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Contrato de Locação em Shopping: Cláusulas Restritivas de Direito

O Contrato de Locação em Shopping Center vem acompanhado de dois outros documentos, quais sejam, a Escritura Declaratória de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que o contrato de locação está sob o abrigo da Lei do Inquilinato (lei 8.245/91). Já os demais documentos são estudados sob a égide da Lei Ordinária.

A importância desta observação se dá em virtude das regras livremente pactuadas frente a uma cláusula restritiva.

O contrato de locação não poderá conter disposição contrária ao que está consolidado na Lei do Inquilinato. Da mesma forma, a Declaração de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas não poderão apresentar cláusulas restritivas que contrariam os Princípios Gerais do Direito.

A liberdade contratual (ou autonomina privada) é um princípio fundamental no direito civil. Contudo há limitações impostas pelo Estado a serem observadas.

Por exemplo, ambas as partes contratantes, por ocasião da negociação do contrato, devem ser capazes.

O desrespeito a esta condição gera a invalidade do contrato. Não só com base neste princípio, mas também com base nos outros já estudados é que deverá se respaldar o contrato de locação em Shopping Center.

Existe um grande número de cláusulas possíveis a serem estabelecidas em um contrato complexo desta natureza.

Há, por exemplo, limitações a própria cessão do contrato de locação em shopping center.

Aqui, selecionamos duas cláusulas comuns nos contratos de locação em Shopping Center que causam grande polêmica.

Liberdade Contratual e Clausulas restritivas

Proibição de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade em determinado raio

A primeira cláusula que merece destaque é aquela que proíbe o locatário de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade que exerce em sua loja situada no Shopping, dentro de um raio de dois mil metros.

Observe o leitor que, ao mesmo tempo em que esta cláusula adquire aspecto protecionista em face dos interesses do locador-empreendedor, restringe a liberdade do locatário-lojista.

Sobre o tema, a doutrina é quase unânime no sentido de que esta cláusula é válida. Isso porque o contrato de locação de unidade comercial em Shopping Center forma-se sob o crivo da mais ampla liberdade. Neste cenário, os contratantes têm o direito de defender seus interesses.

Então, tem o locatário, assim como o locador, plena liberdade para discutir o alcance destas cláusulas. Sustentam alguns que o empreendedor tem direito de defender-se contra eventual concorrência que pode instalar-se ao lado dele. 

Todavia, como bem observa Fábio Ulhoa Coelho, para que uma cláusula que delimita a concorrência seja considerada válida, necessário se faz existir limitações materiais, geográficas e temporais em torno da mesma, com o fito precípuo de preservar o livre mercado, vale citar:

É válida a cláusula contratual de não-concorrência quando estabelece limites materiais, geográficos e temporais. A proibição irrestrita da competição entre os contratantes não vale porque significa desrespeito ao princípio básico de organização da economia de livre mercado” [1].

Não é incomum a presença da cláusula de não concorrência no contrato de franquia.

Aqui, contudo, protege-se o know-how do Franqueador. Por isso, como regra, os limites impostos pelo Franqueador são mais rígidos. Abrange, em muitos casos, todo o território nacional (limite geográfico).

Questão de grande relevância a ser tratada é o complemento que alguns empreendedores trazem a esta cláusula.

Trata-se da extensão da proibição aos sócios do lojista ou quotistas das sociedades locatárias.

A cláusula restritiva que estende os retro mencionados efeitos visa proibir a participação de sócios ou quotistas da empresa locatária em outras firmas que explorem o mesmo ramo da locatária do Centro, quando esta firma se localize num raio de dois mil metros do Centro Comercial, no qual se situa o estabelecimento comercial.

Esta cláusula, sob o prisma de Fábio Ulhoa Coelho e Mario Cerveira Filho, é ilegal, pois contraria o disposto no art. 173 da Constituição Federal. Vale Citar:

Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Assim, nenhuma pessoa poderá ser proibida ou impedida, de ingressar livremente em uma sociedade comercial. Depreende-se dos argumentos aqui utilizados que o princípio da autonomia da vontade possui limitações.

Segundo Ladislau Karpat, “(…) as limitações impostas em cláusulas que impedem sócios de empresas locatárias, situadas em Shoppings, de participar em outras empresas, escapam à esfera da autonomia privada. O limite desta, de contratar cessa exatamente onde começa a interferir na liberdade alheia.”

Impedimento para alterar o ramo de atividade objeto da locação

Outra cláusula restritiva que merece destaque é a que estabelece limitações nas atividades do locatário impedindo que este mude o ramo de comércio na locação.

Esta espécie de cláusula está presente em quase todas as Escrituras Declaratórias de Normas Complementares e tem como objetivo precípuo a manutenção do planejamento mercadológico prévio, ou tenant-mix

Dica: para aprofundar-se mais sobre o assunto, recomendamos a leitura do artigo que trata das vantagens e desvantagens da locação em shopping center.

Para parte considerável da doutrina, a cláusula é legal e válida, haja vista que o empreendedor deve manter a integridade do tenant-mix para assegurar a viabilidade do negócio como um todo.

Entretanto, Fábio Ulhoa destaca que a cláusula desta natureza será inválida, pois impede o contratante de explorar qualquer atividade econômica, eis que não apresenta limitação material [2]. 

Mario Cerveira Filho, em complemento, defende o seguinte:

“Se o empreendedor impuser restrições, ficando sujeito a sua aprovação qualquer mudança de atividade do lojista, ela no mínimo é injusta. Ora, o empreendedor, por sua vez, não se submete a qualquer consentimento ou ingerência quando aumenta o número de lojas de um mesmo ramo de negócio do lojista, quando autoriza temporariamente o funcionamento de quiosques, carrinhos, etc., em frente a uma loja, até da mesma atividade daquele que locou o ponto comercial. Levantamentos realizados em Shopping Centers dão conta da existência de 18 (dezoito) lojas do ramo de café expresso/ pão de queijo, o mesmo ocorrendo com lingerie etc., o que põe em risco o fundo de comércio dos lojistas. Com exceção deste aspecto, há também que se falar das expansões promovidas pelo empreendedor, sem qualquer consulta aos lojistas, superlotanto o shopping e gerando uma concorrência predatória. Novamente, percebe-se a necessidade de regular a matéria” [3].

Referências

[1] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Vol. 1. 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p.244

[2] COELHO, Fabio Ulha. Curso de Direito Comercial: Vol. 1, 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 244.

[3] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 29.

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