O Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo de forma reiterada que a empregada gestante, quando demitida sem justa causa, pode optar pela indenização do período estabilitário [1].

Para ser didático, podemos dizer que, em síntese, cabe a gestante escolher se pretende a indenização ou se pretende a reintegração.

É interessante observar que, em São Paulo, também vem ganhando força essa posição entre os juízes de direito.

Portanto, é equivocado defender que a gestante deve buscar primeiro a reintegração na empresa.

Ora, com a dispensa da gestante, a empresa já demonstrou que não pretende ter a empregada no quadro de funcionários.

Ainda que a dispensa seja sem justa causa, há, de forma evidente, um motivo que justifica o afastamento (comportamento, corte de custos, etc).

É evidente que o objetivo da norma não é forçar a reintegração da gestante em local que já demonstrou que não pretende ter a reclamante no quadro de funcionários.

Em verdade, segundo posição do Tribunal Superior do Trabalho, o objetivo da norma é proteger a saúde e bem estar do nascituro.

Observe que a norma NÃO tem o objetivo de proteger o emprego.

Neste cenário, cabe a mãe escolher entre a reintegração e a indenização do período estabilitário.

A mãe pode (se quiser…) optar pela reintegração.

Segundo posição uniforme do Tribunal, “a empregada gestante tem a faculdade de aceitar o retorno ao emprego ou optar pela conversão da obrigação em indenização pecuniária, assumindo integralmente o empregador o risco da rescisão contratual” [2].

Por isso, também, a recusa pela reclamante da oferta de retorno ao emprego não pode ser admitida como renúncia ao direito à estabilidade provisória.

Aliás, como a gestante poderia renunciar ao direito do seu filho???

Trata-se de interpretação que beira a aberração jurídica, já que o direito estaria admitindo a renúncia ao direito de terceiro.

Curioso observar que, justamente por proteger primordialmente o nascituro é que, por exemplo, a proteção ocorre a partir da concepção do nascituro e não da ciência da gestação.

Por isso, pouco importa se a Reclamante descobriu a gestação após a demissão

Ora, ciente ou não da gestação, fato é que a criança estava lá e deve ser protegida!

Esse posicionamento foi, inclusive, reafirmado em recentíssimo julgado proferido pelo Excelso STF (tema 497 da repercussão geral).

Naquele episódio, entendeu o STF que “a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” [3].

 

Referências

[1] TST – RR: 10018456620185020607, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 12/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2020

[2] TST – RR: 8014920135040251, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 20/11/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019

[3] RE 629053 SP, Julgado em 10/10/2018 pelo plenário


Em meio aos advogados e juízes, a estabilidade gestante é usualmente chamada de “estabilidade gestacional”. Nada mais é do que uma proteção com previsão na Constituição Federal (art. 10, II, alínea b, da ADCT).

O que você precisa saber, antes mesmo de começar a ler esse artigo, é que a estabilidade gestante é uma Garantia Fundamental.

Você poderia estar se perguntando: “Dr… mas qual é a finalidade dessa garantia constitucional?

A ideia é impedir a demissão da empregada gestante durante o período de estabilidade.

Não fosse essa proteção, sem dúvida alguma existiria um número muito maior de demissões de empregadas justamente em um período que exige ampla atenção da sociedade (período de gestação).

Um detalhe pouco conhecido é que a estabilidade visa proteger, também, a criança (chamamos em direito de nascituro).

Esse detalhe pode parecer pouco relevante, mas acredite: muda tudo!!!

Daqui a pouco, vou explicar qual é influência desse detalhe para a empregada gestante.

No próximo tópico, vamos começar explicando qual é o período de proteção e quais são os detalhes mais importantes para empregada grávida.

ajuda para empregada gestante

Qual é o período de estabilidade gestante?

O período de estabilidade gestacional inicia-se com a concepção (início da gravidez), ainda que a empregada gestante não saiba da gestação.

Tenho observado que esse detalhe é pouco divulgado entre as trabalhadoras, embora seja de muita importância.

A lei não exige, em nenhum lugar, a ciência da gestação para a proteção da empregada e da criança. Aliás, pouco importa, inclusive, a ciência da empresa. Trata-se de outro detalhe igualmente importante.

Observe o que dispõe a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula 244 do TST – I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

Ocorre o fim da estabilidade gestante após 5 meses contados do parto.

Em outras palavras, a estabilidade gestacional protege a empregada grávida desde a concepção (início da gestação) até 5 meses após o parto.

Você precisa saber que, em alguns casos, essa estabilidade pode ser ampliada.

É o que vou explicar no próximo tópico.

estabilidade gestante

O período de estabilidade gestante pode ser ampliado?

Em muitos casos, a convenção coletiva da categoria estende a estabilidade gestacional.

Apenas para posicionar você, leitora, esclareço que a convenção coletiva é um documento que reconhece o acordo realizado entre patrões (sindicato patronal) e empregados (sindicato dos empregados). Cria-se, com esse documento, direitos e deveres.

Neste cenário, podemos dizer, por exemplo, que a categoria dos bancários em São Paulo aumenta a estabilidade em 60 dias. A categoria dos comerciários, também de São Paulo, chega a estender a estabilidade em até 75 dias.

Há casos, contudo, que a convenção coletiva nada diz respeito.

Ocorre, frequentemente, com categorias profissionais marginalizadas e pouco protegidas como, por exemplo, a dos operadores de telemarketing.

Pela leitura do artigo, você já deve ter concluído que conhecer a convenção coletiva da categoria é essencial.

Dica: em muitos casos, você pode ter acesso a convenção coletiva da categoria acessando o site do sindicato. Em alguns casos, contudo, será preciso entrar em contato com o sindicato. Algumas categorias, entretanto, cobram pela aquisição da convenção coletiva. É o caso, por exemplo, do sindicato dos metalúrgicos em São Paulo.

Gestante pode ser demitida no contrato de experiência?

Não. A empregada gestante, também aqui, está protegida pela legislação.

A jurisprudência (conjunto de decisões dos juízes) já pacificou entendimento que a estabilidade gestante garante proteção à empregada grávida inclusive em contratos por prazo determinado.

Mais uma vez a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho protege a gestante, esclarecendo em seu item III que  “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado“.

O contrato de experiência nada mais é do que uma espécie de contrato por prazo determinado.

Alguns juízes tem deixado de aplicar a referida proteção aos contratos de experiência. Há, inclusive, uma tese prevalecente nº 5 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que, em completa contraposição ao que disciplina o Tribunal Superior do Trabalho, defende a inaplicabilidade da proteção aos contratos de exepriência.

Na prática, todavia, eu já vi muitos desembargadores do TRT2 (Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo) ignorarem explicitamente em seus acórdãos a tese do próprio Tribunal, mantendo a proteção da empregada gestante em conformidade com o que dispõe o Tribunal Superior do Trabalho.

Para deixar tudo mais claro, vou citar e explicar algumas ementas (resumos de decisão) do Tribunal Superior do Trabalho. Observe abaixo:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE . A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT, mesmo na hipótese de contrato de experiência, diante da nova redação da Súmula nº 244, III, do c. TST. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, nos termos do item I da referida súmula. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar . Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 4379420125120023 437-94.2012.5.12.0023, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 04/09/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013)

Essa decisão dispensa qualquer espécie de esclarecimento aprofundado.

Como expliquei anteriormente, o contrato de experiência nada mais é do que um contrato por prazo determinado. Por isso, conforme redação da Súmula 244 do TST, não pode ser dispensada a empregada gestante durante o contrato de experiência.

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 1. A Constituição da República (art. 10, II, b , da ADCT) não limita a estabilidade provisória da gestante à condição de que o contrato de emprego seja firmado por tempo indeterminado. Assim, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, na modalidade contrato de experiência. 2. Decisão regional que não acolhe o pedido de reconhecimento da estabilidade provisória da empregada gestante, em virtude de se tratar de contrato de experiência, viola o art. 10, II, b , da ADCT. 3. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento, no particular. (TST – RR: 10000163220135020314, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/08/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015)

Essa decisão é bastante interessante porque coloca em pauta um ponto importante e pouco conhecido sobre o tema.

Trata-se do caminho adequado para interpretar um direito ou uma garantia fundamental.

Você, gestante, precisa saber disso para entender porque seu direito é bastante protegido!

Como expliquei anteriormente, a estabilidade gestacional é uma garantia fundamental (art. 10, II, b, ADCT) e, por isso, tem um caminho certo de interpretação, ou seja o juiz não pode interpretar o artigo como bem entender.

Parece complicado, mas é bastante simples.

Observe o que diz o artigo:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição :

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Quando falamos em Direito ou Garantia Fundamental (com previsão na Constituição), não pode o juiz limitar o alcance da proteção por meio da interpretação.

Em outras palavras, o juiz não pode acrescentar condição para a aplicação do direito ou garantia fundamental.

É bastante simples.

Não pode o juiz, por exemplo, dizer que não se aplica a proteção da gestante ao contrato de experiência, quando a lei nada diz a respeito (pois ele estaria condicionando um direito fundamental).

O único caminho permitido, por se tratar de um Direito Fundamental, é a ampliação do alcance da norma por meio da interpretação.

Neste cenário, o que poucos observam é que a norma não impõe qualquer limite à proteção da empregada gestante.

A norma não diz, por exemplo, que a empregada gestante está protegida no contrato por prazo indeterminado. A norma diz, apenas, que a empregada não pode ser demitida sem justa causa. Ponto final!

Empregada gestante demitida sem justa causa: o problema comum no INSS

Esse, sem dúvida alguma, é o problema mais comum que existe envolvendo salário-maternidade.

Para esclarecer melhor, vou contar como surge esse tipo de situação no escritório.

A empregada gestante comparece no escritório explicando que o salário-maternidade foi negado pelo INSS.

Ao observar o caso concreto, eu, na condição de advogado, observo que ela foi demitida quando já estava gestante.

Bom… nesse caso, realmente o INSS não é obrigado a pagar o salário-maternidade.

Na verdade, a empresa só poderia demitir a empregada gestante nessa condição se pagasse a indenização do período de estabilidade (aquele período que vai da concepção até 5 meses após o parto).

Para esclarecer o tema, recomendamos que assista nosso vídeo em que explico, passo a passo, porque o INSS nega o benefício.

ajuda para empregada gestante

Estabilidade gestante e aviso prévio

Muitas empregadas gestantes chegam ao escritório de advocacia com o seguinte questionamento: “Dr… eu engravidei durante o aviso prévio. Tenho algum direito?“.

Para ser curto é direto: sim.

Você, gestante, tem todos os direitos garantidos pela legislação. Pouco importa se o aviso prévio foi trabalhado ou indenizado.

Vou explicar, passo a passo, como funciona esse tema.

Por muito anos, ocorreu grande discussão na doutrina e jurisprudência. Cada juiz aplicava a norma de um jeito.

Alguns juízes diziam que a empregada gestante não tinha direito à estabilidade quando a gravidez se desse durante o aviso prévio. Outros diziam que não tinha direito apenas quando o aviso prévio era indenizado. Por fim, outros magistrados entendiam que a proteção da estabilidade gestante incidia, inclusive, quando a concepção (início da gravidez) se desse durante o aviso prévio.

Hoje, contudo, esse tipo de discussão não existe.

Está completamente superada qualquer tese contrária à gestante.

Explico.

Em 2013, foi incluído na CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) o art. 391-A que, de forma bastante clara, garante proteção à empregada gestante, inclusive quando a concepção (início da gravidez) se dá durante o aviso prévio, seja ele trabalhado, seja ele indenizado.

Leia atentamente o dispositivo abaixo:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Portanto, esse tema não apresenta qualquer espécie de discussão relevante.

A empregada gestante que engravidar durante o aviso prévio está protegida.

Imagine, por exemplo, que uma empregada gestante é demitida no dia 10/04/2017 e seu patrão opte por indenizar seu aviso prévio de 30 dias. Imagine, também, que esta empregada engravida no dia 05/05/2017. Observe que, ainda que o aviso prévio seja indenizado, ela tem direito à estabilidade gestante, pois o aviso prévio terminaria, em tese, no dia 10/05/2017 (projeção do aviso prévio). Portanto, essa empregada está protegida, pois a lei resguarda proteção à empregada gestante, inclusive no caso do aviso prévio indenizado.

Repito que, como já esclareci anteriormente, pouco importa se a empregada ou o empregador tinham ciência da gravidez. A proteção da empregada gestante existe, inclusive, quando ninguém sabia da gestação no momento da dispensa.

Aliás, é bastante comum chegar ao escritório de advocacia empregadas que engravidaram durante o aviso prévio.

Exigir que elas saibam dessa condição não faz qualquer sentido. Muitas delas apresentam poucos dias de gestação nesse período.

Cabe ao empregador, para evitar maiores prejuízos, exigir, junto com o exame demissional, o exame de sangue.

Isso é perfeitamente possível.

Não se admite o exame de sangue apenas para a contratação da empregada (art. 2ª, I, Lei 9.029). Isso porque poderia constituir forma de impedir o acesso da empregada gestante ao mercado de trabalho. Nada impede, contudo, que o exame de sangue seja exigido durante no exame demissional.

Estabilidade gestante diferenças

Estabilidade gestante, auxílio maternidade e licença maternidade

Vou explicar, daqui a pouco, quem tem direito ao auxílio-maternidade (salário maternidade).

Mas, primeiro, você precisa entender algumas diferenças importantes para não chegar confundindo o pessoal no INSS. 😉

O auxilio-maternidade, como benefício previdenciário, é o famoso salário-maternidade.

Em outras palavras, auxilio-maternidade é igual a salário-maternidade.

Entretanto, você precisa entender, antes de mais nada, que  salário-maternidade não é a mesma coisa que licença maternidade que, por sua vez, não é a mesma coisa que estabilidade gestante.

Estabilidade gestante

Neste ponto do artigo, você já deve entender perfeitamente o que é estabilidade gestante. Nada mais é do que o período de proteção da empregada contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregador (período que vai da concepção até 5 meses após o parto).

Licença maternidade

A licença maternidade, por sua vez, é o período de afastamento da empregada grávida.

O afastamento é, em regra, de 120 dias corridos. Poderá, contudo, chegar a 180 dias corridos na hipótese da empresa aderir ao Programa Empresa Cidadã.

Esse afastamento, também como regra, ocorre 28 dias antes do parto. A empregada gestante entrega ao empregador um atestado médico para que a empresa, por sua vez, postule pelo afastamento perante o INSS.

Claro que existem exceções a essa regra.

Em caso de parto antecipado, por exemplo, ocorre o afastamento imediato com direito aos referidos 120 dias.

Auxilio maternidade (salário-maternidade)

O auxilio maternidade é o benefício previdenciário pago à empregada gestante.

Diferente de outros benefícios previdenciários (como o auxílio-doença, por exemplo) esse benefício não tem teto.

Em outras palavras, caso a remuneração da empregada gestante seja R$30.000,00 por mês, ela vai receber 4 parcelas de R$30.000,00 e não 4 parcelas de R$5.645,80 (teto da previdência na data desse artigo).

Neste ponto do artigo, você deve estar pensando: “Bom… então eu apresento o atestado médico para a empresa. Após, a empresa pede o afastamento e o INSS passa a me pagar o salário-maternidade. É isso?!?“.

Mais ou menos….

Há um ponto importante que precisa ser esclarecido.

O salário-maternidade pago a empregada gestante, em verdade, é pago pela própria empresa (e não pelo INSS).

A função do INSS é apenas restituir a empresa, desde que esta comprove que pagou o salário-maternidade à empregada gestante.

Observe atentamente o que disciplina o art. 72, §1ª, da Lei 8.213:

§ 1ª Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Isso pode parecer pouco importante, mas é um detalhe que faz muita diferença na vida de algumas empregadas gestantes.

É também por esse motivo, por exemplo, que o INSS nega o salário-maternidade à empregada gestante demitida sem justa causa.

Vou explicar melhor esse tema daqui a pouco.

Fui demitida grávida e não quero voltar

O entendimento pacífico da jurisprudência, hoje, é o de que a empregada gestante pode optar por ajuizar apenas uma ação de indenização contra a empresa.

Em outras palavras, a empregada gestante não está obrigada a pedir, na Reclamação Trabalhista, a reintegração.

Você deve estar se perguntando: “mas qual é o fundamento que autoriza pedir apenas a indenização em juízo, Dr…?

Vou explica, abaixo, cada um dos motivos.

1ª motivo: a dispensa por iniciativa da empresa (demissão sem justa causa), já aponta o desinteresse do empregador na continuidade do contrato de trabalho.

É claro que a reintegração ofertada pela empresa após o ajuizamento de uma reclamação trabalhista serve, apenas, para afastar a indenização.

É como se a empresa falasse o seguinte: “tudo bem… eu não quero você, gestante, aqui dentro. Mas eu prefiro você aqui, do que ter que pagar essa indenização“.

Não faz qualquer sentido impor o retorno da empregada gestante ao trabalho nesse tipo de cenário!

Principalmente, considerando sua condição.

2ª motivo: Porque sequer o exaurimento do lapso estabilitário obsta ação judicial perseguindo o reconhecimento do direito (Súmula nº 244, item II, TST e OJ 399 da SDI-I).

Este argumento é muito interessante e faz muito sentido.

Segundo a Súmula 244, II, TST (e OJ 399 da SDI-I), após o período de estabilidade, a empregada gestante pode entrar na justiça apenas para pedir a indenização (não poderá pedir a reintegração).

Então, ao dizer que a empregada gestante não pode pedir a indenização de forma isolada, o judiciário está passando o seguinte mensagem para a empregada: “querida… aguarde o fim da estabilidade para ajuizar a ação pedindo apenas a indenização para evitar problemas“.

Ora, qual é o sentido disso?!?!

É claro que se pode pedir apenas a indenização após o período de estabilidade, poderá pedir antes também. Não é coerente exigir que a empregada espere o fim da estabilidade para ajuizar a ação buscando esse direito.

3ª motivo: porque não há qualquer previsão legal relativamente à necessidade de realização de pedidos cumulados – reintegração e indenização.

Aqui, mais uma vez, repiso aquilo que disse anteriormente sobre interpretação da garantia constitucional da empregada gestante. Não há limitação ou, sequer, previsão legal exigindo a cumulação dos dois pedidos em uma ação.

4ª motivo: porque a estabilidade pertence não apenas a mãe, mas também ao nascituro;

Esse é o motivo mais importante de todos. Ele, por si só, torna a indenização um direito irrenunciável.

E o motivo é muito simples.

Em direito, ninguém pode renunciar a direito de terceiro.

Então, se o direito é também da criança (nascituro), não pode a mãe abrir mão desse direito.

Os supracitados argumentos foram, inclusive, utilizados para fundamentar a Tese Prevalecente nº 2 do E. TRT3, cujo resumo é o seguinte:

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DECORRENTE DE GRAVIDEZ. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. A recusa da empregada gestante dispensada à oferta de reintegração ao emprego não afasta o direito aos salários e consectários pertinentes ao período da garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT.

Para esclarecer melhor o tema, elaboramos um vídeo bastante didático que explica o assunto.

A exceção à estabilidade gestante: justa causa

Neste ponto do artigo você já deve ter percebido que a proteção constitucional não protege a empregada gestante contra a demissão por justa causa.

Aliás, não faria sentido proteger.

Com efeito, quando a empregada gestante pratica conduta grave o suficiente para ensejar a demissão por justa causa, pode ela ser demitida ainda que durante o período de estabilidade.

Você pode estar imaginando: “mas se o empregador provocar a minha justa causa“.

Bom… esse é um ponto sensível do sistema jurídico que precisa ser explorado.

Não é incomum pessoas chegarem ao escritório de advocacia com histórias que demonstram que o empregador “cavou” a justa causa do empregado.

Por exemplo, é comum empregadas chegarem ao escritório dizendo que o empregador “pediu” para empregada aguardar novas ordens em casa. O objetivo é, claramente, “cavar” o abandono de emprego (art. 482, i, CLT).

Nessas hipóteses, é preciso ajuizar uma ação para reverter a justa causa na justiça.

Não é uma tarefa tão tranquila como o pedido de indenização ou reintegração da empregada gestante demitida sem justa causa.

Aqui, como regra, será preciso apresentar testemunhas e desconstruir a justa causa.


Muitas pessoas desconhecem grande parcela dos direitos do operador de telemarketing. Eu poderia iniciar o texto informando que o operador de telemarketing trabalha em uma das áreas mais desgastantes que existem em nosso País. Porém, acredito que isso você já saiba.

Por isso, vou ser direto e esclarecer, de forma didática, quais são os principais direitos do operador de telemarketing.

Conheço os principais problemas, porque tenho experiência no escritório de advocacia.

Inúmeros problemas chegam ao escritório, tais como dano moral, problemas com salário, FGTS, humilhações sofridas, controle de banheiro, atestados, dentre outras.

Pretendo, com esse artigo , ajudar você a esclarecer a maioria das suas dúvidas.

Vou começar pelo tema mais comum: o dano moral.

Explicarei o assunto no próximo tópico.

 

Quando o dano moral é um direito do Operador de Telemarketing?

A primeira coisa que você precisa saber é que a lei não estabelece situações que ensejam dano moral.

Em todas as hipóteses, será preciso avaliar o tema com cautela para verificar se existe a possibilidade de ajuizar uma reclamação trabalhista.

O que foi estabelecido pela doutrina é que o dano moral existe quando um direito da personalidade do Empregado é atingido. É o caso, por exemplo, da imagem do empregado.

Como consequência, em regra, o dano moral enseja dor e sofrimento no Empregado.

Parece complicado, mas é bastante simples.

Vou explicar, a partir do próximo capítulo, como funciona.

 

operador de telemarketing dano moral

 

Humilhação do Operador de Telemarketing

 

Imagine, por exemplo, que um supervisor chama um empregado de burro em frente aos demais empregados.

Por quê isso ensejaria dano moral?

Simples…

Em primeiro lugar, porque o empregado, com a conduta do supervisor, tem sua auto-estima atingida. A auto-estima é um desdobramento da honra que, por sua vez, é um direito da personalidade.

Em segundo lugar, porque o empregado também tem sua reputação atingida. A reputação está diretamente ligada à imagem do empregado que também é um direito da personalidade.

Portanto, o empregado humilhado poderá ter sua auto-estima e reputação abaladas e, por isso, poderá pedir dano moral na justiça.

Salta aos olhos o assédio moral contra o trabalhador.

Claro que isso depende de uma análise do caso concreto.

Observe o que diz o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (grifamos)

Você poderia estar se perguntando: “mas o empregador não pode repreender o Empregado?

Claro que sim.

Contudo, há meios adequados para repreender o empregado que assume postura inadequada na empresa. Por exemplo, há advertências, suspensões e, em casos mais graves, demissão.

Tudo isso está dentro daquilo que chamamos em Direito do Trabalho de Poder Diretivo do Empregador.

Em outras palavras, o Empregador pode repreender o empregado que não tem uma postura adequada, pois tal conduta faz parte do Poder Diretivo do Empregador.

Porém, a humilhação do empregado, em hipótese alguma, será compreendida como extensão desse Poder Diretivo.

Na verdade, os juízes usualmente nomeiam essa postura em suas sentenças como “abuso do Poder Diretivo“, já que atinge a honra e imagem do empregado.

Por isso, essas empresas são, usualmente, condenadas no pagamento de dano moral.

Mas esse não é o único caso comum que enseja dano moral na Justiça.

Outro caso que vem se destacando é o controle de banheiro.

Sobre esse tema, explico no próximo tópico.

 

Controle de banheiro do Operador de Telemarketing

 

Entre os Operadores de Telemarketing, essa é, sem dúvida alguma, a situação mais comum que enseja dano moral.

O controle de banheiro nada mais é do que um desdobramento da super-exploração do empregado.

O objetivo, como regra, é atingir meta e garantir a produtividade da empresa a qualquer custo.

Existem inúmeras formas de controlar as idas e vindas ao banheiro. A mais comum é impor ao empregado a regra de que poderá ir ao banheiro apenas em suas pausas regulares.

Explico.

Como regra, o operador de telemarketing tem 2 pausas de 10 minutos e uma pausa de 20 minutos. O controle, aqui, consiste em restringir o uso do banheiro a essas pausas, de modo que o empregado não pode usar o banheiro fora das pausas.

Em alguns casos, o supervisor autoriza o uso de banheiro mediante motivação, ou seja, o empregado precisa explicar porque vai usar o banheiro!!!

Isso é um dos maiores absurdos que já vi na vida!

É só pensar um pouco para concluir que a grande maioria dos empregados, diante da necessidade de motivação, evita o uso do banheiro justamente para evitar que sua intimidade seja exposta perante os demais colegas.

Imagine, por exemplo, a terrível situação da empregada que tem que explicar para o supervisor que precisa trocar o absorvente. Pior ainda quando o supervisor repreende a mesma funcionária com a seguinte “pérola”: “precisa muito? Aguarde a pausa!

É fácil concluir que exigir motivo para o uso de banheiro é uma forma de intimidar o funcionário a não usá-lo.

Não por outro motivo surgem inúmeros casos de clientes que chegam ao escritório de advocacia com graves infecções urinárias, além de inúmeros outros problemas de saúde.

Como expliquei no tópico anterior, o dano moral ocasiona lesão na esfera personalíssima do titular, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, implicando numa indenização compensatória ao ofendido.

A obrigação de reparar o dano moral, espécie do gênero dano pessoal, encontra-se prevista na Constituição Federal, art. 5º, V e X e art. 7º, XII e XXVII.

Por isso, inúmeros juízes vem condenando essas empresas no pagamento de dano moral em razão do controle de banheiro.

Abaixo cito algumas ementas (resumos) de decisões do Tribunal Regional do Trabalho que condenaram essas empresas.

RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO. ART. 187 DO CÓDIGO CIVIL. DANO MORAL. O controle e a restrição do uso do banheiro pela reclamada extrapola os limites do seu poder diretivo, configurando-se ato ilícito por abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil Brasileiro. Indenização por dano moral devida. (TRT-2 – RO: 00026691020145020372 SP 00026691020145020372 A28, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 12/05/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 22/05/2015)

O controle ou a restrição do uso de banheiro consiste em abuso do empregador, por extrapolar os limites do seu poder diretivo. Outrossim, tal cerceio consiste em afronta à dignidade da pessoa humana, configurando-se ato ilícito por abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil. Indenização por dano moral devida. Recurso ordinário provido. (TRT-2 – RO: 256820135020 SP 00000256820135020004 A28, Relator: ORLANDO APUENE BERTÃO, Data de Julgamento: 17/09/2013, 3ª TURMA, Data de Publicação: 23/09/2013)

 

O Operador de Telemarketing pode receber menos do que o salário-mínimo?

Embora muitas empresas paguem menos que o salário-mínimo para o operador de telemarketing, fato é que a norma jurídica não autoriza esse tipo de postura.

Em outras palavras, é direito do operador de telemarketing receber pelo menos o salário mínimo.

O que acontece aqui é que muitas empresas entendem que o salário-mínimo deve ser pago proporcionalmente ao tempo trabalhado.

Portanto, fazem a seguinte reflexão: como o operador de telemarketing trabalha apenas 36 horas semanais (e não 44 horas semanais) ele não precisa receber o salário-mínimo, mas apenas parte dele, conforme as horas trabalhadas.

Com esse entendimento, as empresas defendem que estão pagando o salário-mínimo para o empregado.

Porém, esta posição é bastante equivocado.

É fácil entender o porquê.

De fato, o salário-mínimo aplica-se apenas aquele que trabalha 44 horas semanais. Esse entendimento já está, inclusive, consolidado na jurisprudência.

Em um caso recente, por exemplo, foi considerado válido o pagamento proporcional de salário-mínimo aos empregados do McDonald’s que trabalhassem menos de 44 horas semanais (RR-9891900-16.2005.5.09.0004).

Inclusive, a Orientação Jurisprudencial 358 do Tribunal Superior do Trabalho disciplina isso, esclarecendo que “havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado“.

Ocorre que essa posição não se aplica ao operador de telemarketing!!!

Isso porque o operador de telemarketing trabalha 36 horas semanais em razão de imposição legal (NR 17).

Em outras palavras, o empregador não poderia, em hipótese alguma, exigir que o operador de telemarketing trabalhasse 44 horas semanais, sob pena de arcar com horas extras.

Você deve estar se perguntando: “por quê o operador de telemarketing pode trabalhar apenas 6 horas diárias e 36 horas semanais?

Porque a legislação reconhece que é um trabalho mais penoso que os demais. Na prática, “é como se o operador trabalhasse 8h/dia”.

Ou seja, o impacto físico-psicológico é equivalente.

A redução da jornada, então, visa compensar um trabalho mais penoso.

Portanto, não faz nenhum sentido pagar salário-mínimo proporcional ao operador de telemarketing quando sua jornada foi reduzida justamente para compensar um trabalho que enseja mais prejuízo a sua saúde.

 

Qual é o sindicato do Operador de Telemarketing do Estado de São Paulo?

Pode parecer uma pergunta sem nexo, mas acredite: é um dos principais motivos que ensejam ação trabalhista na justiça de São Paulo.

Parece complicado em um primeiro momento, mas vou demonstrar como é simples.

Todo e qualquer empregado esta vinculado a um sindicato que representa sua categoria profissional.

Cada sindicato tem a sua respectiva Convenção Coletiva. Neste documento, estão os principais direitos dos trabalhadores daquela categoria (salário, valor da hora-extra, reajustes anuais, banco de horas, extensão de licenças, etc).

Tudo é negociado entre o sindicato do trabalhador e o sindicato patronal (das empresas).

Então, é fácil concluir que, quando a empresa enquadra seu funcionário em uma categoria errada, este funcionário passa a receber direitos também incorretos.

É claro que a empresa não costuma enquadrar o funcionário em um sindicato melhor.

Nesta hora, você já deve ter percebido que, como regra, o empregador enquadra o empregado em um sindicato mais fraco justamente para pagar valores menores que o adequado.

Neste ponto é que surge um dos principais motivos de ação trabalhista em São Paulo.

Isso porque grande parte das empresas enquadram seus operadores no SINTETEL (Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações do Estado de São Paulo), quando o correto seria o SINTRATEL (Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing).

Portanto, é um direito do operador de telemarketing do Estado de São Paulo estar vinculado à SINTRATEL (e não SINTETEL).

Há duas grandes diferenças entre as convenções coletivas acima:

  1. O SINTRATEL não prevê banco de horas e, por isso, não admite qualquer espécie de compensação de jornada. Por isso, o operador de telemarketing deve receber pelas horas extras realizadas, ainda que compensadas posteriormente. Observe que compensação depende de previsão na Convenção Coletiva;
  2. O SINTRATEL apresenta um reajuste salarial anual maior que o SINTETEL. Neste cenário, pessoas que trabalham a mais tempo na empresa, acabam tendo um reajuste defasado e, na justiça conseguem não apenas as diferenças, como também os reflexos em 13º salario, férias, FGTS, dentre outros.

 

O Operador de Telemarketing deve receber pelas horas extras trabalhadas?

As horas extras do operador de telemarketing estão diretamente relacionadas a outros dois temas: banco de horas e pausas.

Para ser mais didático, vou separar dois temas em dois tópicos.

 

 

Operador de Telemarketing pode fazer Banco de Horas?

 

Como expliquei no tópico anterior, a convenção coletiva adequada dos operadores de telemarketing de São Paulo é aquela proveniente do SINTRATEL (e não do SINTETEL). Tal convenção não prevê qualquer espécie de banco de horas.

Por isso, é vedada a compensação de jornada pelo sistema de banco de horas!

Portanto, eventuais horas extras realizadas devem ser pagas com acréscimo de 50% considerando a hora normal.

Esse é um ponto muito comum das reclamações trabalhistas.

É importante esclarecer que com a reforma trabalhista tem se discutido a possibilidade de negociação individual do banco de horas. Em outras palavras, trata-se de uma negociação sem a participação do sindicato.

Segundo a nova legislação, isso seria possível, desde que a compensação fosse realizada em, no máximo, 6 meses.

Embora a nova legislação autorize esta espécie de negociação, acredito, sinceramente, que o texto será declarado inconstitucional. Na prática, isso significa que a aplicação deste artigo provavelmente será afastado do ordenamento jurídico.

Isso porque viola frontalmente o que disciplina o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, cumpre citar:

“XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;” (grifamos)

Observe que o texto constitucional exige a participação do sindicato seja por acordo coletivo, seja por convenção coletiva.

O que é preciso entender é que não pode uma norma infraconstitucional (CLT) contrariar uma norma constitucional.

A instituição do Banco de Horas deve, necessariamente, ter a participação do sindicato.

 

 

Horas extras pelo descumprimento das pausas regulares

 

O operador de telemarketing tem direito a duas pausas de 10 minutos e uma pausa de 20 minutos.

Caso o operador, por qualquer motivo, deixe de usufruir as pausas, deverá ser indenizado com horas extras com acréscimo de 50% sobre a hora normal.

Existe, aqui, uma informação valiosa que você deve observar.

O operador de telemarketing, de fato, tem direito a uma pausa de 20 minutos. Chamamos essa pausa de intervalo intrajornada.

Porém, caso realize hora extra com regularidade deverá receber 1 hora (e não 20 minutos) de intervalo.

É o que disciplina o artigo 71 da CLT:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.” (grifamos)

Por isso, quando o trabalhador realiza banco de horas com habitualidade (como expliquei no tópico anterior) é possível juntar duas teses na Reclamação Trabalhista:

  1. Pedir horas extras em razão da impossibilidade de realização de banco de horas, por ausência de previsão na convenção coletiva;
  2. Pedir 40 minutos de horas extras (1h – 20 minutos usufruídos) em razão da não concessão de 1 hora de intervalo, mas apenas 20 minutos.

 

O Operador de Telemarketing tem direito a PLR (Participação nos Lucros e Resultados)?

Sim, embora muitos Empregadores deixem de pagar PLR aos seus empregados.

Mais uma vez, esse é um problema relacionado a convenção coletiva da categoria.

A convenção coletiva do SINTRATEL impõe, expressamente, o pagamento de PLR aos empregados. Contudo, os empregadores insistem em aplicar a convenção coletiva do SINTETEL. Por isso, passa a ser indispensável postular pelo direito por meio de uma reclamação trabalhista.

 


Esse tema deixa qualquer trabalhador louco. Os empregados insatisfeitos perguntam, com frequência: “meu intervalo de refeição poderá ser reduzido sem o meu consentimento?“. Confira nosso vídeo simples e didático para entender o que muda.

 

O intervalo intrajornada é o conhecido intervalo de almoço (ou de jantar ou de refeição) do empregado.

Funciona da seguinte forma:

  • Empregado que trabalha mais de 6 horas tem direito a 1 hora de intervalo intrajornada;
  • Empregado que trabalha entre 4 horas e 6 horas tem direito a 15 minutos de intervalo intrajornada;
  • Empregado que trabalha menos que 4 horas não tem direito a intervalo intrajornada.

 

Como era o intervalo antes da reforma?

A não concessão parcial do intervalo de refeição (intervalo intrajornada) obrigava o empregador a pagar 1 hora extra integralmente.

Imagine, por exemplo, que o empregado trabalha 8 horas por dia, mas, em determinado dia, faz apenas 50 minutos de intervalo para almoço. Nesta situação, o Tribunal Superior do Trabalho obrigava o empregador a pagar ao trabalhador o valor de 1 (uma) hora extra (e não 10 minutos).

Além disso, a hora não concedida possuía natureza salarial (e não indenizatória), ou seja, gerava reflexos em outras verbas trabalhistas.

Para esclarecer o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 437 do TST.

“Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
(…)” (grifamos)

O intervalo intrajornada visa recuperar as energias do empregado. Significa que o objetivo primordial deste intervalo é resguardar a saúde e segurança do trabalho, como instrumento relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços.

Por isso, sustentam os doutrinadores que seu desrespeito implicaria, no mínimo, falta administrativa por violar critérios de preservação da saúde pública no ambiente de trabalho.

Vale dizer que a doutrina sempre sustentou que as normas que disciplinam o intervalo intrajornada tem natureza imperativa.

No próximo tópico, vou explicar é tratado o tema após a reforma trabalhista.

 

intervalo para refeição

 

Como é o intervalo após a reforma?

Com a reforma trabalhista, a não concessão parcial do intervalo intrajornada obriga o pagamento apenas do período suprimido. Acrescentou a legislação, ainda, que este valor terá natureza indenizatória, logo, não enseja qualquer reflexo nas demais verbas trabalhistas.

É o que dispõe o art. 71, §4º, da CLT, senão vejamos:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
(…)
§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.” (grifamos)

Portanto, no mesmo exemplo citado, se o empregado goza de 50 minutos de intervalo intrajornada, poderá buscar, na justiça, apenas 10 minutos de hora extra, sendo que esta terá natureza indenizatória (e não salarial).

 

É possível reduzir o intervalo de refeição?

Segundo a reforma trabalhista, sim.

A nova legislação autoriza a redução do intervalo intrajornada para, até, 30 minutos, nas hipóteses em que o trabalhador exerce jornada de trabalho superior a 6 horas.

“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
(…)
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;” (grifamos)

Ao interpretar a antiga legislação, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 437, que “é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”

Portanto, segundo a posição do TST, não seria possível reduzir a jornada de trabalho por meio de negociação coletiva.

No entanto, a nova legislação afasta, aparentemente, a súmula 437 do TST, já que autoriza expressamente a redução por acordo coletivo.

Destaco que esta questão vem sendo amplamente debatida nos Tribunais Superiores que, ao que parece, estão voltados a interpretar na nova legislação (lei ordinária) segundo os limites da Constituição (chamada de “interpretação conforme”).

Neste cenário, a 2ª jornada de Direito Processual e Material do Trabalho, por meio do enunciado 34, destacou que a referida norma é incompatível com a Constituição, vale citar:

“34 INTERVALO INTRAJORNADA COMO NORMA DE SEGURANÇA E SAÚDE PÚBLICA
I – REGRAS SOBRE O INTERVALO INTRAJORNADA SÃO CONSIDERADAS COMO NORMAS DE SAÚDE, HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO E, POR CONSEQUÊNCIA, DE ORDEM PÚBLICA, APESAR DO QUE DISPÕE O ART. 611-B, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT (NA REDAÇÃO DA LEI 13.467/2017). II – O ESTABELECIMENTO DE INTERVALOS INTRAJORNADAS EM PATAMARES INFERIORES A UMA HORA PARA JORNADAS DE TRABALHO SUPERIORES A SEIS HORAS DIÁRIAS É INCOMPATÍVEL COM OS ARTIGOS 6º, 7º, INCISO XXII, E 196 DA CONSTITUIÇÃO.” (grifamos)

Como se vê, a nova legislação trabalhista, ao contrário do que muitos diziam, não parece trazer qualquer espécie de segurança jurídica. Muito pelo contrário: destaca inúmeros “vácuos” que demandam anos de interpretação ostensiva para, só então, alcançar certa segurança jurídica em prol do jurisdicionado.


Você, provavelmente, já fez a seguinte afirmação: “trabalhar de casa é tudo de bom!“.

Será?

Há armadilhas importantes que podem pegar o trabalhador desatento.

A Reforma Trabalhista alterou diversos pontos da CLT, tais como, por exemplo, a jornada 12×36, o trabalho em tempo parcial e o teletrabalho. Este último, será o tema primordial deste artigo.

Pensando em ajudá-lo, o escritório, no vídeo abaixo, esclarece o que é, de fato, o teletrabalho. Aperte o play para entender mais sobre o assunto.

Teletrabalho antes da reforma trabalhista

Muitas pessoas falam que a CLT inovou com o teletrabalho. Contudo, isso é um grande erro.

O teletrabalho já existia na legislação anterior.

O antigo art. 6º da CLT disciplinava (e ainda disciplina) que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.

Além disso, acrescenta no parágrafo único que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Portanto, não é correto dizer que o teletrabalho surgiu apenas com a reforma trabalhista.

Trata-se de uma espécie de trabalho usual em serviços realizados na casa do empregado com uso preponderante da tecnologia da informação.

A reforma trabalhista apenas destacou o conceito legal de trabalhador no art. 75-B da CLT e regulamentou, ainda mais, o tema.

Com a reforma trabalhista, surge um conceito legal de teletrabalho disciplinado no art. 75-B da CLT, cumpre citar:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.”

Note que, conforme o parágrafo único, o comparecimento às dependências do empregador para realização de atividades específicas não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Neste contexto, permanece a subordinação jurídica. Há meios, por exemplo, para o empregador expedir ordens diretas ao empregado (email, whatsapp, skype, etc.).

Entende-se, também, que, a depender da tecnologia utilizada, há forma de controlar a jornada de trabalho do empregado (horário que está, por exemplo, logado na maquina a disposição do empregador).

É preciso lembrar que o trabalhador, como regra, não é pago pelo tempo que está efetivamente trabalhando, mas pelo tempo que está a disposição do empregador. É o que dispõe o art. 4ª da CLT.

Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.” (grifamos)

Teletrabalho após a reforma trabalhista

Com a reforma trabalhista, os empregados em regime de teletrabalho estão excluídos do controle de jornada de trabalho.

Portanto, não há hora extra para esta espécie de empregado.

“CAPÍTULO II
DA DURAÇÃO DO TRABALHO
(…)
SEÇÃO II
DA JORNADA DE TRABALHO
art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(…)
III – os empregados em regime de teletrabalho.” (grifamos)

Em outras palavras, quem trabalha em regime de teletrabalho não terá direito a hora extra.

Pouco importa se, na atualidade, existem meios tecnológicos que permitem o controle da jornada no teletrabalho.

Isso, sem dúvida alguma, pode criar um cenário caótico nas relações trabalhistas.

Tudo piora ainda mais, porque a lei não descaracteriza como regime de teletrabalho o empregado que comparece esporadicamente na empresa para realizar atividades específicas, cuja sua presença seja indispensável.

Há um enorme “vácuo jurídico” que estimula a superexploração do empregado.

Sobre o tema, vou explicar no próximo tópico.

teletrabalho

Por quê o teletrabalho pode provocar a superexploração do empregado?

Para explicar o meu ponto de vista, vou iniciar o tópico com um exemplo.

Imagine, por exemplo, um grupo de contadores devidamente registrados (celetistas) que poderão, a partir de agora, trabalhar de casa. Isso, em um primeiro momento, pode parecer bom. Porém, com a nova sistemática, poderia o empregador, por exemplo, aumentar drasticamente a quantidade de serviço destes empregados que trabalharão de casa e sem direito a hora extra. Muito provavelmente, para cumprir tais tarefas, esses trabalhadores poderão trabalhar mais que 12 horas por dia, repita-se, sem direito a hora extra.

É possível imaginar que o mesmo poderia ocorrer, por exemplo, com trabalhadores de telemarketing que, trabalhando de casa em regime de teletrabalho, não poderiam reclamar qualquer direito à hora extra.

A lei não excepciona o trabalhador de telemarketing, podendo ensejar situação especialmente grave.

Isso porque o trabalhador de telemarketing, segundo a legislação, deve trabalhar apenas 6 horas diárias e 36 horas semanais.

Você deve estar imaginando: “mas por que o operador de telemarketing trabalha apenas 6 horas por dia?“.

Há um motivo importante para isso.

O legislador não criou nenhum benefício para o operador de telemarketing com essa jornada. Em verdade, o motivo é o dano a saúde que esta espécie de serviço pode causar ao empregado.

Por esse motivo, inclusive, o operador de telemarketing não pode ganhar menos que o salário mínimo, ainda que trabalhe apenas 6 horas por dia.

Por isso, passa a ser indispensável a atuação do Poder Judiciário na interpretação da norma a fim de evitar a superexploração do empregado que trabalha neste regime.

Vale dizer que, antes da reforma trabalhista, esta espécie de exceção estava restrita ao trabalhador que exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada (por exemplo, um vendedor ou representante comercial), bem como o gerente que exercia cargo de gestão.

É possível migrar do trabalho presencial para o teletrabalho?

Sim.

A alteração do regime, segundo o art. 75-C da CLT funciona da seguinte forma:

  1. Para migrar do trabalho presencial para o teletrabalho, empregado e empregador, por mútuo acordo, assinam aditivo contratual;
  2. Para migrar do teletrabalho para o trabalho presencial basta determinação do empregador.

Interessante observar que o contrato de trabalho (ou aditivo) poderá prever de quem será a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos e da infraestrutura necessária para prestar o serviço de casa (art. 75-D da CLT).

É possível concluir, pela leitura da lei, que nada impede que a responsabilidade pela aquisição e manutenção de todos os equipamentos seja do empregado.

Mais uma vez, a legislação ignora o conceito de alteridade.

Cabe ao empregador assumir o risco da atividade empresarial. Isso ocorre, como já explicamos neste blog, também com o empregado que, a partir da nova legislação, passa a ser responsável pela lavagem do uniforme e respectivas despesas.


Você trabalha em escala 12×36 ou tem algumas dúvida sobre o tema? Após a reforma trabalhista, muita coisa mudou. Por isso, elaboramos um vídeo simples e fácil de entender que esclarece, passo a passo, todos os pontos da nova lei trabalhista. Confira e fique por dentro!

 

Como era a jornada 12×36 antes da reforma trabalhista?

Esta situação é caracterizada pelo trabalho de 12 horas diárias seguida de 36 horas de descanso.

Na prática, o trabalhador trabalha dia sim, dia não.

Na antiga lei, a jornada 12×36 estava autorizada se prevista:

  1. Em lei
  2. Em norma coletiva (convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho)

Existia certa segurança jurídica sobre o tema, porque existiam muitas decisões em relação ao assunto.

Observe o que dizia a Súmula 444 do TST:

“Súmula nº 444 do TST
Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.” (grifamos)

O objetivo principal da antiga legislação era proteger a saúde do trabalhador.

Na minha opinião, o número de pessoas afetadas por esta alteração foi bastante grande.

Digo isso porque recebo muitas pessoas que alegam que, hoje, não recebem mais remuneração em dobro pelos feriados trabalhados.

Vou explicar, no próximo capítulo, o que foi alterado pela reforma trabalhista.

 

jornada 12x36 reforma trabalhista

 

O que muda na jornada 12×36 após a reforma trabalhista?

Após a reforma trabalhista passou a ser possível a realização da escala 12×36 por simples acordo escrito individual.

Em outras palavras, está dispensada a necessidade de acordo ou convenção coletiva.

Na prática, isso gera um problema bastante sério.

Em primeiro lugar, o empregado submete-se a jornada extenuante de 12 horas diárias, bastando, para tanto, “acordo” individual.

Na verdade, o acordo individual de trabalho não é, como regra, um acordo propriamente dito.

Isso porque o empregado assina o que for necessário para “comer” no final do mês.

Acrescente-se a este ponto o fato de que a jornada extenuante é questão de medicina, saúde e segurança do trabalho.

Por todo o exposto, em situações como essa, sempre foi exigida a participação do sindicato.

O segundo ponto que deve chamar sua atenção é o perigo que corre a própria população.

Esses trabalhadores, por vezes, prestam serviço ao público e, em razão da jornada extenuante, podem naturalmente errar ante o desgaste físico e mental que essa espécie de jornada pode ensejar no trabalhador.

Imagine, por exemplo, uma enfermeira que deve ministrar determinada espécie de remédio em uma pessoa doente.

O risco de erro pode aumentar significativamente.

As alterações, contudo, não param nesse ponto.

Ainda em 2017, o Presidente Michel Temer editou a Medida Provisória nº 808 que alterou alguns pontos da jornada 12×36.

Vou explicar no próximo tópico.

 

O que aconteceu após a Medida Provisória 808/ 2017?

Essa medida provisória proibiu novamente a existência do regime 12×36 sem a participação do sindicato, exceto para profissionais da saúde que poderão realizar acordo individual.

Portanto, voltou a ser como era antes, salvo para os profissionais da saúde que poderão negociar, por acordo individual, a escala de revezamento no sistema 12×36.

Citamos, abaixo, o texto da medida provisória:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
(…)
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.” (grifamos)

A medida provisória tem validade de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias. Resta saber se o texto seria mantido pelo Congresso Nacional, uma vez que esta instituição tem o poder de derrubá-la neste período.

 

Fim da Medida Provisória 808/ 2017 (atualização)

Optei por acrescentar esse novo capítulo ao artigo para atualizar você, leitor.

Como era de se esperar, a Medida Provisória não foi votada ou sequer discutida no Congresso Nacional.

Portanto, a Medida Provisória 808/ 2017 perdeu a vigência, voltando a viger a lei 13.467 (reforma trabalhista) como era em sua origem.

Isso, infelizmente, não é nada bom para o trabalhador.

A partir do fim da Medida Provisória 808, poderá o empregado, por simples acordo individual, realizar qualquer trabalho em jornada 12×36 (12 horas de trabalho por 36 horas de descanso).

Tal acordo não se limita mais à área da saúde (como era com a Medida Provisória 808).

Você, leitor, sem dúvida alguma já percebeu que o tema vem mudando muito rápido.

 

Por quê alguns empregados não estão recebendo remuneração em dobro pelo feriado trabalhado?

Segundo a MP 808 que alterou a reforma trabalhista, a remuneração mensal pactuada pelo horário de trabalho inclui os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados.

Observe o que dispõe o art. 59-A, §1º, da CLT:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.

Portanto, dentro da sua remuneração já estaria incluso o valor do feriado e DSR.

Por isso, muitos empregadores estão deixando de pagar os feriados com base na nova legislação.

Não acho essa interpretação correta, principalmente para aquele que já trabalhava antes da reforma e, a partir de agora, não recebe pelos feriados sem que ocorra qualquer espécie de alteração na remuneração.

Mas, de fato, a prática tem se tornado comum nas empresas.

Antes da reforma, aplicava-se a súmula 244 do TST que assegurava a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Hoje, contudo, é bastante provável que essa súmula deixe de existir.

Pouco se sabe a respeito do tema, pois, repito, por se tratar de um tema novo, não existem muitas decisões dos tribunais a respeito do assunto.

 

 


Uma dúvida muito comum no escritório de advocacia é a seguinte: “como fica o banco de horas após a reforma trabalhista?” Caso você tenha essa dúvida, o vídeo abaixo é para você. Entenda, de forma didática, o tema.

 

Como era o Banco de Horas antes da Reforma Trabalhista?

A súmula 85 do TST já havia estabelecido que o banco de horas poderia ser utilizado apenas com autorização de convenção coletiva.

Em outras palavras, é preciso ter um “acordo” entre o sindicato do trabalhador e o sindicato patronal (das empresas).

“Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
(…)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
(…)” (grifamos)

Para realização de banco de horas, além da autorização da convenção coletiva, seria preciso estar caracterizada a:

  1. Necessidade imperiosa da empresa (situação extraordinária);
  2. O trabalhador realizar, no máximo, 2 horas extras;
  3. Prazo máximo de 12 meses para compensar;

Observe que não era fácil conseguir estabelecer o sistema de banco de horas.

A reforma trabalhista, contudo, flexibilizou bastante as regras.

Vou explicar o tema no próximo tópico.

 

banco de horas reforma trabalhista

 

Como é o banco de horas após a reforma trabalhista?

Com a reforma trabalhista, está autorizado a instituição de banco de horas por acordo individual escrito entre empregado e empregador, desde que a compensação ocorra em até 6 meses.

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
(…)
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.” (grifamos)

 

Qual é o problema desta alteração?

Antes da lei 9.601/98, a compensação da jornada de trabalho deveria, para alguns doutrinadores, ser realizada na mesma semana ou, para outros, no mesmo mês. Essa divergência jurisprudencial foi superada quando a referida lei, alterada posteriormente por medida provisória, autorizou a compensação dentro de 1 ano.

O problema é que, ao estender de 1 mês para 1 ano a possibilidade de compensação, perde o trabalhador qualquer vantagem com a referida compensação.

Mauricio Godinho Delgado, sobre o tema, ensina o seguinte:

“a pactuação de horas extras complementares à jornada padrão, que extenue o trabalhador ao longo de diversas semanas e meses, cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando às condições de saúde, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7º, XXII, da Carta Magna)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7º Ed. São Paulo: LTr. 2008. p. 865 -866)

Perderia o trabalhador, neste cenário, qualquer benefício com a referida compensação. Aliás, acumularia possíveis malefícios.

Aqui estaria o principal fundamento da necessidade de negociação coletiva.

Observe que o trabalhador, sozinho, não poderia negociar medida desfavorável a sua saúde e segurança.

Note que é muito diferente impor ao empregador a obrigação de compensar a jornada de trabalho no período de 1 mês.

Não obstante reduzir o período de compensação a 6 meses, fato é que o empregado restou prejudicado com a possibilidade de acordo individual para realização de banco de horas.

Até porque, na prática, pouquíssimos empregados possuem real poder de barganha para negociar com o empregador. A grande maioria terá duas opções: assinar ou ser mandado embora.

Essa alteração, assim como aquela relacionada ao deslocamento casa-trabalho e os custos com lavagem de uniforme surgem, sem dúvida alguma, para subtrair direitos do trabalhador.

 

Como os operadores do direito estão interpretando?

O enunciado 22 da 2º jornada de Direito Processual e Material de Direito do Trabalho defende posição oposta.

Neste enunciado, destaca-se que a prestação de horas habituais ou eventuais (desde que superior a duas horas) descaracterizam o banco de horas, vale citar:

“22 – PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS: DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS
HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. A PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS OU, AINDA QUE EVENTUAIS, EM NÚMERO SUPERIOR A DUAS HORAS DIÁRIAS, IMPLICA DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E DO ACORDO DE BANCO DE HORAS, CONFORME ARTIGOS 7º, XIII E XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 59 DA CLT.”

Além disso, o enunciado 23 dispõe que o pagamento das horas extras não compensadas será efetuada com base no valor do salário-hora mais vantajoso para o trabalhador.


O trabalho em tempo parcial, em verdade, trata do regime de jornada em tempo parcial. Esse tema, assim como o teletrabalho, passou por importante modificação na reforma trabalhista.

Para facilitar a sua vida, o escritório elaborou um vídeo rápido e didático com as principais e mais importantes mudanças sobre o tema. Confira!

Como funcionava o trabalho em tempo parcial antes da reforma trabalhista?

Antes da reforma trabalhista, o regime de tempo parcial seria aquele que não ultrapassa 25h semanais.

O empregado que trabalhasse neste regime não poderia fazer horas extras, acordo de compensação de jornada ou converter ⅓ das férias em abono pecuniário.

Esse tema foi bastante alterado pela reforma trabalhista.

Vou explicar melhor no próximo tópico.

trabalho em tempo parcial

Como funciona o trabalho em tempo parcial após a reforma trabalhista?

Com a reforma trabalhista, o regime de tempo parcial pode assumir dois formatos:

  • 1ª formato: trabalha 30 horas semanais, sem poder fazer horas extras;
  • 2ª formato: trabalha 26 horas semanais, podendo realizar até 6 horas extras, totalizando 32 horas semanais;

Portanto, caso seja estipulado trabalho em regime parcial de até 26 horas semanais, poderá o trabalhador realizar até 6 horas extras, totalizando 32 horas semanais.

É o que disciplina o novo art. 58-A da CLT, vale citar:

“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.” (grifamos)

Parte da doutrina critica o dispositivo, sustentando que, com a nova regra, poderá o empregador deixar de contratar o trabalhador em regime em tempo integral para passar a contratar em regime de tempo parcial.

Com isso, o trabalhador poderia ter acesso à remuneração proporcional, ou seja, no máximo, 32 horas semanais.

Trata-se, segundo esta doutrina, de uma forma de não contratar o empregado pelo período de 44 horas semanais.

Como funciona a remuneração do trabalho em tempo parcial?

Essa é outra pergunta muito comum no escritório de advocacia.

O empregado que trabalha em regime parcial deverá ter a mesma remuneração daquele que trabalha em tempo integral, porém proporcional ao tempo de trabalho.

Em verdade, o que a lei quer dizer aqui é que não poderá haver discriminação entre aquele que trabalha em regime integral e aquele que trabalha em regime parcial (art. 58-A, §1º, CLT).

As horas extras serão pagas com adicional de, no mínimo, 50% sobre o salário-hora normal (art. 58-A, §3º, CLT).

Vale dizer que, se pactuado jornada de trabalho inferior a 26 horas semanais, as horas semanais acrescidas serão entendidas como horas extras e, por isso, pagas com acréscimo de 50% sobre o salário-hora normal (art. 58-A, §4º, CLT).

É possível compensação de horas no trabalho em tempo parcial?

O empregador poderá deixar de pagar as horas extras caso adote o regime de compensação.

Porém, não é a mesma regra adotada na jornada de trabalho integral.

No caso de regime de trabalho parcial, a compensação deverá ser efetuada até a semana seguinte à execução da hora extra.

É possível converter ⅓ de férias em abono pecuniário?

A legislação anterior não autorizava o empregado que trabalhava em regime de tempo parcial à converter ⅓ das férias em abono pecuniário.

Agora, contudo, tal conduta é perfeitamente possível (art. 58-A, §6ª, CLT).


Seja bem-vindo a mais um episódio da reforma trabalhista. Desta vez, o advogado Dr. Ivo Martins vai explicar o que mudou no deslocamento casa-trabalho (e vice-versa). A reforma trabalhista mudou pontos importantes em desfavor do empregado. Confira!

 

Para grande parte dos empresários, o trabalhador deveria ser remunerado apenas pelo tempo efetivamente trabalhado.

Isso é algo que, aparentemente, parece ser justo, mas não é.

Explico.

O problema desse critério é que, quando utilizado de forma isolada, impõe ao empregado a obrigação de assumir, junto ao empregador, o risco da atividade empresarial.

Contudo, segundo o próprio conceito de empregador, quem deve assumir o risco da atividade empresarial é o empregador (e não o empregado).

Por isso, a regra, no Brasil, é que o tempo a disposição do empregador (e não apenas o tempo trabalhado) é considerado componente da jornada de trabalhado.

É, inclusive, o que disciplina o art. 4ª da CLT:

“Art. 4ª da CLT: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.” (grifamos)

O Brasil não tinha um critério injusto.

Ao contrário do que muitos imaginam, o empregador não era sempre obrigado a remunerar o tempo de deslocamento do empregado.

Vou esclarecer melhor esse ponto no próximo tópico.

 

Como era contabilizado o tempo de deslocamento do empregado antes da reforma?

Antes da reforma trabalhista, o empregado deveria ser remunerado, em alguns casos, pelas horas in itinere.

Você deve estar se perguntando: “mas o que é horas in itinere?

Trata-se justamente do tempo gasto pelo trabalhador com o deslocamento de casa até o trabalho e vice-versa.

Em outras palavras, é o tema deste artigo.

Este tempo, como regra, não deveria ser considerado como componente da jornada de trabalho, exceto se cumulativamente:

  1. O local fosse de difícil acesso;
  2. Não servido por transporte público;
  3. O empregador fornecesse a condução;

Nesta hipótese, preenchido os três requisitos acima, o empregador seria obrigado a pagar as horas de deslocamento (horas in itinere).

Observe como era difícil encontrar uma situação em que o empregador fosse obrigado a remunerar o tempo de deslocamento do empregado.

 

Como é contabilizado o tempo de deslocamento do empregado após a reforma trabalhista?

Neste ponto, como em muitos outros da reforma trabalhista, há uma péssima notícia para você, Empregado.

O tempo, simplesmente, não será contabilizado.

Com a nova reforma trabalhista, o empregador não estará mais obrigado a pagar as horas de deslocamento casa-trabalho em nenhuma hipótese. Inclusive na hipótese de local de difícil acesso, não servido por transporte público com condução fornecida pelo empregador.

É o que dispõe o novo art. 58, §2ª, da CLT, vale citar:

“Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
(…)
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.” (grifamos)

Observe que o legislador deixa claro que o tempo de deslocamento do empregado não é considerado tempo a disposição do empregador.

A grosso modo, o legislador diz: a teoria das horas in itinere não vale em nenhuma hipótese!

Mais uma vez na reforma trabalhista o legislador transfere para o empregado o risco da atividade empresarial.

Isso já aconteceu, como explicamos em outro artigo, com a questão dos custos pela lavagem do uniforme. Trata-se de ponto polêmico também alterado pela legislação.

 

Quais os problemas práticos dessa reforma?

Imagine, por exemplo, o indivíduo que trabalha em uma mina (subsolo). Neste caso, o tempo de deslocamento do início da mina até o local onde vai efetivamente minerar não será considerado tempo de trabalho, não interessa se o percurso é longo ou não. O mesmo ocorre com o indivíduo que trabalha em uma plataforma de petróleo e que, por isso, deve utilizar algum tipo de transporte do empregador para chegar à plataforma.

Note que a lei anterior acrescia o tempo de deslocamento à jornada de trabalho apenas excepcionalmente, ou seja, em situações muito peculiares.

Agora, contudo, não será possível sequer nestas hipóteses.


O empregado deve lavar o uniforme da empresa? Ou seja, deve gastar dinheiro do próprio bolso para arcar com as despesas de lavagem? Essa é uma dúvida muito recorrente na área e, por isso, elaboramos um vídeo didático para você, leitor, entender passo a passo o que mudou na reforma trabalhista. Confira!

O empregado deve lavar o uniforme de trabalho usando seus próprios recursos?

A lei anterior nada falava a respeito do tema, restando ao tribunal interpretar o caso concreto.

Neste cenário, a jurisprudência majoritária sempre defendeu que as despesas com lavagem e higienização de uniforme de uso obrigatório, assim como ocorria com acessórios fornecidos ao empregado, seria obrigação do empregador.

A fundamentação das decisões sempre foi o princípio da alteridade.

Em verdade, alteridade é uma característica do empregador. Significa, em apertada síntese, que o empregador assume o risco da atividade econômica.

Em outras palavras, o empregador não pode repassar ao empregado o risco da atividade econômica.

É o que dispõe o art. 2° da CLT, vale citar:

“Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” (grifamos)

Imagine, por exemplo, que um produto de uma loja de comércio desapareça em meio ao expediente de determinado empregado.

Diante do princípio da alteridade, não pode o empregado ser responsabilizado pelo pagamento do referido produto, pois quem assume o risco da atividade é o empregador, não sendo possível transferir ao empregado esse risco.

Você deve estar se perguntando: “mas será que esse entendimento foi mantido?“.

Para ser claro é direto: não!

Com a reforma trabalhista, a obrigação de lavar o uniforme pertence ao empregado, exceto quando necessário procedimento especial ou produto diferente na lavagem.

“Art. 456-A. (…)
“Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.” (Grifamos)

A nova ideia deixa de lado o princípio da alteridade, destacando, com mais ênfase, o dever de colaboração, desdobramento do princípio da boa-fé (Princípio geral de Direito).

O princípio da boa-fé acompanha todos os contratos desde a fase pré contratual até a fase pós contratual. É o que disciplina o art. 422 do CC/02.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

 

O empregador pode colocar logomarcas no meu uniforme?

Segundo a reforma trabalhista, sim.

Essa prática é muito comum, por exemplo, entre operadores de telemarketing e comerciários.

A nova lei autoriza expressamente a inserção de logomarcas no uniforme do empregado, ainda que de empresa parceira, vale citar:

Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada.” (Grifamos)

Havia, neste ponto, certa divergência na jurisprudência.

Parte dos juízes entendiam que “a utilização da imagem do empregado para realizar propaganda de terceiros estranhos à relação empregatícia, sem a anuência deste, e sem qualquer contrapartida, configura abuso de direito ou ato ilícito, ensejando a devida reparação, na medida em que não é crível supor que a empregadora não tenha obtido vantagens econômicas pela propaganda efetivada”.

Para outros, contudo, é preciso ficar evidente o prejuízo causado com o uso de uniforme.

Com a nova lei, todas estas discussões restam superadas, estando o empregador autorizado a incluir logomarcas de outras empresas parceiras no uniforme do empregado.

Interessante observar que a 2º jornada de direito e processual e material do trabalho interpretou o tema, segundo a Constituição Federal, não excluindo, neste cenário, a preservação dos direitos individuais, aplicando-se o art. 20 do Código Civil, vale citar:

“PADRÕES DE VESTIMENTA E DE LOGOMARCAS IMPOSTAS PELO EMPREGADOR: LIMITE ART. 456-A DA CLT. PADRÕES IMPOSITIVOS DE VESTIMENTAS E LOGOMARCAS. LIMITES A DIREITOS FUNDAMENTAIS. A PRERROGATIVA DO EMPREGADOR DE DEFINIR PADRÃO DE VESTIMENTA, BEM COMO OUTRAS FORMAS DE IDENTIFICAÇÃO E PROPAGANDA, ENCONTRA LIMITES NOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES. ASSIM, A DEFINIÇÃO DE UNIFORMES, LOGOMARCAS E OUTROS ITENS DE IDENTIFICAÇÃO DEVE PRESERVAR DIREITOS INDIVIDUAIS, TAIS COMO OS RELACIONADOS A PRIVACIDADE, HONRA E PUDOR PESSOAL, E NÃO SE EXCLUI A APLICAÇÃO DO ARTIGO 20 DO CÓDIGO CIVIL. “ (grifamos)

Segundo o art. 20 do Código Civil, “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. (grifamos)

Portanto, parte dos operadores do Direito defendem que a interpretação do dispositivo conforme a Constituição Federal, limita o poder diretivo do empregador quando impõe ao empregado a utilização de logomarcas em uniformes para fins comerciais, ainda que a lei estabeleça, em sua literalidade, em sentido diverso, dado que a lei ordinária (CLT) está inserida em um sistema.