Direito de Preferência do Lojista na Aquisição do Imóvel

O Direito de Preferência pode ser entendido como um direito de prioridade na aquisição do imóvel. Quando violado, pode o inquilino depositar o valor da oferta em juízo e adquirir a propriedade do imóvel. Aqui, o locatário observa os termos do contrato de compra e venda para fazer o depósito (preço e condição).

Sobre o tema, o art. 33 da lei 8245/91 disciplina o seguinte:

“O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.”

Assim sendo, na hipótese do locador não oferecer o imóvel ao lojista, este poderá depositar em juízo, ou reclamar perdas e danos.

 

O que é preciso para o exercício do Direito de Preferência?

Cumpre observar que para tanto, não se faz necessário que o contrato seja firmado por prazo determinado, todavia, a luz da jurisprudência é necessário o registro do contrato em cartório (CRI)

Mario Cerveira Filho entende que o lojista poderá requerer perdas e danos, ainda que o firmado contrato sem registro no CRI. Isso porque trata-se de um direito de natureza pessoal.

Contudo, o doutrinador confirma sua posição ao lado da jurisprudência quando no sentido de que “na hipótese do lojista desejar adquirir o imóvel a ele locado, deverá ter o seu contrato de locação registrado junto a sua matrícula, uma vez que nesse caso o seu direito é de natureza real” [1].

O empreendedor deverá oferecer o imóvel a terceiro nas mesmas condições e preço que ofereceu ao lojista. Em outras palavras, alterada a condição ou preço do imóvel, deverá o locador oferecer novamente ao lojista.

 

É possível renunciar o Direito de Preferência?

O princípio da autonomia da vontade tem permitido as partes firmarem cláusulas que renunciam o direito de preferência, contudo, Mario Cerveira Filho, em defesa aos direitos dos lojistas, declara em sua obra que “esta cláusula é nula de pleno direito, conforme preceitua o art. 45 da lei do 8.245/91, uma vez que traduz, na verdade, evidente propósito de elidir os objetivos da Lei Inquilinatária” [2].

Destacamos que a jurisprudência, neste sentido, tem prestigiado a autonomia da vontade, permitindo a renuncia ao direito de preferência.

Silvio de Salvo Venosa tem opinião diversa, e ímpar, em relação ao tema, cumpre transcrever:

Ponto importante a destacar é o fato de que, em vista da particularidade desses empreendimentos, todos os espaços, boxes, lojas, etc. são destinados exclusivamente à locação e exploração individual por comerciantes e prestadores de serviço, não se amoldando à espécie os princípios do direito de preferência na aquisição do imóvel, salvo se o local completo é todo alienado pelo empreendedor ou administrador” [3].

 

Referências

[1] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center: direito dos lojistas, 4º Ed, São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 65.

[2] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center: direito dos lojistas, 4º Ed, São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 66.

[3] VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada: doutrina e prática. 8º Ed. São Paulo: Editora Atlas. p. 254


Abrir uma franquia em um Shopping Center é o sonho de grande parte dos empreendedores. Para deixar tudo mais didático, explicamos, no vídeo abaixo, todos os conceitos importantes ligados ao tema.

 

O empreendedor que tem por objetivo abrir uma franquia em um Shopping Center provavelmente imaginou que, nesta espécie de cenário, seu negócio terá maior chance de dar certo em razão da maior lucratividade que o ambiente pode proporcionar.

Infelizmente, é também por esse motivo que seu negócio vai sair mais caro…

O Shopping Center tem, em apertada síntese, 2 pontos que devem chamar a atenção do franqueado:

  1. O fundo de comércio;

  2. O tenant-mix.

Para ser mais didático, o fundo de comércio é o conjunto de todos os bens, corpóreos (imóveis, cadeiras, carros, etc.) e incorpóreos (marca, patente, etc.), direcionados a atividade empresarial. Em Direito, a doutrina costuma dizer que o fundo de comércio é sinônimo de estabelecimento empresarial/ comercial.

É esse conjunto de bens que, em verdade, chama a atenção do cliente. Significa dizer que esse fundo de comércio tem valor econômico. Em verdade, ele é o grande responsável por deixar o contrato de locação em Shopping Center mais caro.

Por que os valores aumentam no Shopping Center?

Observe que quando o franqueado tem interesse no Shopping Center, haverá no local 2 (dois) fundos de comércio a serem considerados:

  1. O Fundo de Comércio do Shoping Center;

  2. O Fundo de Comércio da Franquia (lojista);

Há clientes que pretendem ir ao Shopping Center em razão do próprio Shopping Center. Tais clientes consideram o todo (por exemplo, praça de alimentação, estacionamento, etc).

Por outro lado, há clientes que vão ao Shopping Center em razão da própria franquia.

É fácil perceber que, em regra, o que mais atrai o cliente é o Shopping Center e não a loja do franqueado considerada de forma isolada. Não é a toa que o franqueado tem o desejo de abrir a franquia nesta espécie de empreendimento.

Com efeito, o Shopping Center garante maior “freguesia” (circulação de pessoas) em sua loja.

Infelizmente, o proprietário do Shopping também sabe disso e, diga-se por oportuno, investe muito dinheiro para que as coisas continuem assim.

O tenant-mix, por sua vez, é a forma como são as lojas organizadas dentro desse empreendimento. Isso, como é fácil perceber, também agrega valor ao empreendimento. Afinal, ninguém gostaria de ir a um Shopping Center que, por exemplo, tem alocado uma pet-shop dentro da praça de alimentação.

Para valorizar o Tenant-Mix, o proprietário do Shopping Center firma contratos com lojas-âncoras. Tais lojas têm grande potencial para chamar a atenção de clientes. Aumenta-se, com tal postura, o valor agregado do fundo de comércio do Shopping Center.

O que eu preciso saber para ter sucesso na abertura de uma franquia em um Shopping Center?

Em primeiro lugar, será preciso entender como escolher a franquia certa. Isso depende da análise da COF, Contrato de Franquia, dentre outros aspectos já analisados aqui no site. Caso seja esse seu objetivo, recomendo a leitura.

Em segundo lugar, é preciso conhecer o contrato de locação em shopping center, bem como seus 2 (dois) documentos anexos: escritura declaratória de normas complementares e estatuto da associação dos lojistas.


Você sabe quais as reais vantagens e desvantagens do contrato de locação em shopping center? Para explicar as vantagens e desvantagens desse contrato, elaboramos um vídeo didático que explica, passo a passo, o que você deve considerar.

 

 

Quais são as vantagens e desvantagens da Locação em Shopping Center?

O contrato de locação em shopping center é um negócio jurídico bem diferente.

Interessante observar que apenas o art. 54 da lei 8245 regulamenta o tema.

Para você ter uma ideia, situações que ensejariam a alegação de abusividade em outros contratos, acabam sendo plenamente válidas no âmbito deste empreendimento.

Isso ocorre porque tem o empreendedor liberdade para alterar o tenant-mix.

Tenant-mix é a forma de organização das lojas no empreendimento. No vídeo, eu explico um pouco desse contrato apontando as reais vantagens e desvantagens.

Observe que, em paralelo ao contrato de locação, é preciso compreender o que é associação de lojistas, fundo promocional e tenant-mix.

Há uma série de despesas do lojista, dentre elas o aluguel em dobro no mês de dezembro, aluguel percentual e aluguel fixo. Além disso, há constante fiscalização por parte do Shopping Center. Inclusive, o projeto de loja depende da aprovação do Shopping.

É fácil perceber que não é um contrato comum. Há, inclusive, uma interpretação bem peculiar.

Para ajudar você a aprofundar-se ainda mais sobre o tema, recomendamos que você leia os seguintes artigos:

  1. Fundo de promoção;
  2. Código de Defesa do Consumidor e o Contrato de Locação em Shopping Center
  3. 6 erros comuns dos lojistas;

O fundo de promoção e propaganda é uma despesa obrigatória para o empreendedor que tem loja em um Shopping Center. Na verdade, integra o fluxo de caixa voltado à própria administração do Shopping, embora seja administrado pela associação dos lojistas.

É muito provável que você seja um franqueado (ou franqueador), já que a franquia é preferência para composição do tenant-mix da grande maioria dos Shopping Centers. Para ajudar você, aconselho a dar uma olhada também em nossa sessão de posts sobre franquia. Garanto a você que existem informações preciosas que você precisa saber.

Voltando ao tema e para ajudar você a entender o Fundo Promocional com mais facilidade, assista nosso vídeo abaixo.

Nele, explicamos, passo a passo, o que é a associação dos lojistas e o fundo promocional.

O que é o fundo promocional?

Com o objetivo precípuo de manter a solidez da propaganda e, como consequência, do empreendimento, o Estatuto da Associação dos Lojistas prevê a despesa acessória que será paga a título de fundo promocional, podendo esta ser determinada previamente ou posteriormente por meio da votação dos lojistas.

Portanto, quem pagará essa despesa são as franquias que compõe o Shopping Center.

Destaco, desde já que, dada a natureza diversa da taxa condominial, a despesa acessória não é determinada pelo empreendedor, mas pelos lojistas. Todavia, o empreendedor, assim como o lojista, deverá contribuir para a manutenção deste fundo. Isso porque se beneficia do fundo promocional assim como o lojista.

A associação dos lojistas, administrando este fundo, deve assegurar a propaganda eficaz para atrair clientes valorizando, assim, o empreendimento.

Posso ser despejado por não pagar o fundo promocional?

Questão de grande importância é se o lojista pode ser despejado por falta de pagamento da taxa relativa ao fundo promocional, haja vista ser a Associação dos Lojistas, e não o empreendedor, a destinatária desta taxa.

Imagine, por exemplo, perder todo o investimento realizado em uma franquia em razão de uma ação de despejo desta natureza.

Ora, se a associação dos lojistas é a destinatária, ela é quem possui legitimidade para cobrá-la em juízo. Em paralelo, devemos concluir o óbvio: a associação não pode despejar o lojista. Apenas o Shopping despeja o lojista. Portanto, não faz sentido ser despejado pelo não pagamento do fundo promocional. 

Esse tema, inclusive, já foi decidido por grande parte dos tribunais [1].

Em resumo, as condições da ação são:

  1. legitimidade;
  2. interesse de agir;
  3. Possibilidade jurídica do pedido.

Não existindo legitimidade, não há de se falar em eventual propositura de ação por parte do Shopping.

Preciso alertar você, contudo, que existe posição divergente.

O doutrinador Ladislau Karpat, por exemplo, entende que o lojista, ao aderir-se ao empreendimento, compromete-se a pagar esta despesa, logo, se é inadimplente, poderá sofrer ação de despejo pautada na infração contratual [2].

O Shopping pode isentar lojas maiores (âncoras) do fundo promocional?

Outro aspecto que causa certa indignação nos lojistas.

Seria possível isentar a loja-âncora (lojas maiores) do fundo de promoção?

Alguns doutrinadores, como Ladislau Karpat, entendem que, se estas lojas são as grandes responsáveis pelo sucesso do empreendimento, importante será, então, que haja algum tipo de incentivo para atraí-las ao Shopping Center.

Em outras palavras, estas lojas enriquecem o tenant-mix, então, é de interesse dos lojistas que a loja âncora integre empreendimento.

É claro que quando o “grande” não paga o “pequeno” paga mais…

Existirá, sem dúvida alguma, uma distribuição do prejuízo entre os lojistas menores e isso é o que causa grande indignação.

Parte da doutrina entende que essa postura desrespeita a equidade, pilar de sustentação da justiça. Como bem se observa diante desta situação, “quem tem mais, paga menos”.

Referências

[1] SHOPPING CENTER – FUNDO DE PROMOÇÃO – LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS PARA COBRÁ-LA – OBRIGAÇÃO DO LOCATÁRIO DE PAGÁ-LA. TJMG, Processo nº 2.0000.00.341515-8/000(1), Rel. Antonio Carlos Cruvinel, J. em 27/09/2001;EMBARGOS DO DEVEDOR – Contrato de Locação – Shopping Center – Ilegitimidade da Embargada para executar valor de fundo de promoção – liquidez de título – cálculos aritméticos – possibilidade. Tendo em vista que o Estatuto da Associação de Lojistas dispõe que, decorridos noventa dias do vencimento, a Associação é quem tem legitimidade para cobrar as cotas referentes ao Fundo de Promoção e à Promoção de Natal, devem ser excluídos tais valores, face a ilegitimidade do empreendedor. – Sendo possível apurar o montante devido em contrato de locação, por meio de simples cálculos aritméticos, não há razão para se considerar ilíquido o título extrajudicial. TJMG, Processo nº 1.0024.98.089255-8/002(1), Rel. Osmando Almeida, J. em 01/07/2008.

[2] KARPAT, Ladislau, Locação e Aluguéis em Shopping Center, 1º Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito. p. 188.


É possível aplicar o CDC na Locação em Shopping Center?

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação da doutrina majoritária, tem entendido pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de Locação em Shopping Center [1].

Contudo, Mario Cerveira Filho ressalta que, caso o lojista tenha se submetido a um contrato de franquia, estranho às negociações, e tenha despendido quaisquer valores, acreditando nas promessas do empreendedor, e ocorrendo a ruptura unilateral deste último, exsurge o direito ao lojista de pleitear a restituição sob o abrigo do Código de Defesa do Consumidor [2].

Aqui, o raciocínio elaborado pelo doutrinador é o seguinte: o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço como destinatário final, sendo que produto, a luz do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, por conseguinte, esta o lojista enquadrado como consumidor e o empreendedor como fornecedor. 

No mesmo sentido, conclui Gladston Mamede: “É assim que não se pode perder de vista que um dos pilares sobre os quais se assenta a legislação que compõe o Direito do Consumidor é a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Tanto é que, entre nós, a tal vulnerabilidade atribui-se a qualidade de princípio jurídico, conforme colhe-se no art. 4º, I do Código de Defesa do Consumidor” (grifo nosso) [3].

Claro está que Mario Cerveira Filho e Gladston Mamede defendem a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica firmada com base no Contrato de Locação em Shopping Center.

Explicam que, por ser contrato de adesão, existe a caracterização da hipossuficiência do lojista em face do empreendedor, pois há baixa possibilidade de negociação daquele em relação às clausulas impostas por este, ou seja, não restaria alternativa para o locatário se não a adequação às rígidas clausulas contratuais o que, demonstraria a hipossuficiência do locatário nesta relação e a possibilidade de proteção do negócio pelo Código de Defesa do Consumidor.

Em posição diametralmente oposta, o Ministro Cláudio Santos, ao tratar da matéria defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de locação em Shopping Center, cumpre citar: Tratando-se de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (…), e em sendo o contrato de locação de espaço em shopping center uma locação comercial, inclusive com a proteção do fundo de comércio, seguindo o raciocínio exposto, não está o contrato em evidência subjugado àquela lei [4].

Referências

[1] 1. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – LOCAÇÃO – SHOPPING CENTER – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI Nº 8.078/1990 – INAPLICABILIDADE – Incidência da Lei do Inquilinato – Lei nº 8.245/1991. STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2005/0149789-8, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, J. em 21/09/2006;2. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL EM SHOPPING CENTER. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO. IDONEIDADE. TJDF, Apelação Cível nº 20010110274978, Segunda Turma Cível, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, J. em 13/12/2004.; 3. APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA – AÇÃO DE DESPEJO E RECONVENÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO FEITO SEM A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER – PECULIARIDADE DA AVENÇA – AUTONOMIA DA VONTADE NA FORMA DO ARTIGO 54 DA LEI 8245/91 – OBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES LIVREMENTE PACTUADAS – POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ALUGUEL MÍNIMO – INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DO VALOR – MANUTENÇÃO DO DECISUM – APELO IMPROVIDO – DECISÃO UNANIME. TJSE, Apelação Cível nº 2008209631, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Roberto Eugênio da Fonseca Porto, J. em 21/07/2008.

[2] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas. 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.14.

[3] MAMEDE, Gladston. Contrato de Locação em Shopping Center: Abusos e Ilegalidades. Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2000. p. 87.

[4] TORRES DE ALBUQUERQUE, J.B. Prática e Jurisprudência das Locações e Despejos. Campinas-SP: Bookseller, 1997. V. III. p. 948-949.


Fiscalização da Receita do Lojista

Dentre as inúmeras cláusulas que apoiam a peculiaridade do contrato ora em estudo, está aquela em que o lojista se submete a fiscalização do empreendedor.

Estas cláusulas são mais ou menos parecidas nos contratos desta natureza, sendo representadas por Mario Cerveira Filho da seguinte maneira:

“Para averiguação do aluguel percentual, deverá o locatário preparar e manter nas lojas ou sem sua sede, conservando-os pelo prazo mínimo de um ano, todos os livros e registros onde constem escrituração contábil, balanços, inventário de mercadorias, registro de vendas a vista, a prazo e a crédito, movimento diário de todas as operações comerciais, pagamentos e devoluções de impostos, créditos por vendas desfeitas e qualquer outro elemento necessário ou útil a apuração do faturamento” [1].

Diante desta cláusula, o lojista tem a obrigação de apresentar, por meio de provas, seu faturamento bruto para comprovar a veracidade da prestação locatícia variável, cobrada pelo empreendedor em face dos lucros auferidos pelo lojista.

Assim, o locador abre mão sigilo de alguns livros empresariais, não podendo negar a fiscalização por parte do empreendedor. Esta, inclusive, tem sido a orientação atual da jurisprudência [2].

Importante se faz ressaltar que, poderá ser caracterizada a infração contratual se o lojista não mostrar os livros contábeis quando solicitado. Isso poderá ensejar o despejo.

Ladislau Karpat, citando opinião do doutrinador Caio Mario da Silva Pereira, defende que as pessoas vinculadas por um contrato, não tem o direito de esconder, uma da outra, os atos negociais que praticam à sombra do mesmo contrato [3].

Em verdade, o raciocínio do referido doutrinador tem como base o dever de transparência, desdobramento do Princípio da Boa-fé.

A fiscalização, todavia, não poderá ser exercida arbitrariamente, ou de modo vexatório e constrangedor. Segundo Gladston Mamede, o empreendedor tem responsabilidade pelas informações vinculadas às escriturações podendo, por conseguinte, responder por eventual dano material ou moral em face da divulgação das informações que integrarem os livros ou outro arquivo que sirva de meio para averiguação de renda bruta do lojista.[4]

 

Referências

[1] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p.131

[2] LOCAÇÃO – AÇÃO CONSIGNATÓRIA – NOTIFICAÇÃO VISANDO APRESENTA ÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS – RECUSA INJUSTIFICADA NO RECEBIMENTO DA MISSIVA – MULTA VÁLIDA COMPLEMENTAÇÃO INSUFICIENTE – IMPROCEDÊNCIA DA CONSIGNATÓRIA – RECONVENÇÃO VISANDO O DECRETO DE DESPEJO POR FAL TA DE PA GAMENTO – SUPER VENIENTE DESOCUPAÇÃO VOLUNTÁRIA – PERDA DO OBJETO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – RECURSO PROVIDO. TJSP, Apelação com revisão nº 1142819000, 35º Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Artur Marques, J. em 18/02/2008.[3] KARPAT, Ladislau, Locação e Aluguéis em Shopping Center. 1º Ed. São Paulo: Editora Universitária de Direito. p.180.[4] MAMEDE, Gladston. Contratos de Locação em shopping Center: abusos e ilegalidades. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000. p. 45.


O Contrato de Locação em Shopping Center vem acompanhado de dois outros documentos, quais sejam, a Escritura Declaratória de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que o contrato de locação está sob o abrigo da Lei do Inquilinato (lei 8.245/91). Já os demais documentos são estudados sob a égide da Lei Ordinária.

A importância desta observação se dá em virtude das regras livremente pactuadas frente a uma cláusula restritiva.

O contrato de locação não poderá conter disposição contrária ao que está consolidado na Lei do Inquilinato. Da mesma forma, a Declaração de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas não poderão apresentar cláusulas restritivas que contrariam os Princípios Gerais do Direito.

A liberdade contratual (ou autonomina privada) é um princípio fundamental no direito civil. Contudo há limitações impostas pelo Estado a serem observadas.

Por exemplo, ambas as partes contratantes, por ocasião da negociação do contrato, devem ser capazes.

O desrespeito a esta condição gera a invalidade do contrato. Não só com base neste princípio, mas também com base nos outros já estudados é que deverá se respaldar o contrato de locação em Shopping Center.

Existe um grande número de cláusulas possíveis a serem estabelecidas em um contrato complexo desta natureza.

Há, por exemplo, limitações a própria cessão do contrato de locação em shopping center.

Aqui, selecionamos duas cláusulas comuns nos contratos de locação em Shopping Center que causam grande polêmica.

Liberdade Contratual e Clausulas restritivas

Proibição de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade em determinado raio

A primeira cláusula que merece destaque é aquela que proíbe o locatário de ter outro estabelecimento, sede ou filial, no mesmo ramo de atividade que exerce em sua loja situada no Shopping, dentro de um raio de dois mil metros.

Observe o leitor que, ao mesmo tempo em que esta cláusula adquire aspecto protecionista em face dos interesses do locador-empreendedor, restringe a liberdade do locatário-lojista.

Sobre o tema, a doutrina é quase unânime no sentido de que esta cláusula é válida. Isso porque o contrato de locação de unidade comercial em Shopping Center forma-se sob o crivo da mais ampla liberdade. Neste cenário, os contratantes têm o direito de defender seus interesses.

Então, tem o locatário, assim como o locador, plena liberdade para discutir o alcance destas cláusulas. Sustentam alguns que o empreendedor tem direito de defender-se contra eventual concorrência que pode instalar-se ao lado dele. 

Todavia, como bem observa Fábio Ulhoa Coelho, para que uma cláusula que delimita a concorrência seja considerada válida, necessário se faz existir limitações materiais, geográficas e temporais em torno da mesma, com o fito precípuo de preservar o livre mercado, vale citar:

É válida a cláusula contratual de não-concorrência quando estabelece limites materiais, geográficos e temporais. A proibição irrestrita da competição entre os contratantes não vale porque significa desrespeito ao princípio básico de organização da economia de livre mercado” [1].

Não é incomum a presença da cláusula de não concorrência no contrato de franquia.

Aqui, contudo, protege-se o know-how do Franqueador. Por isso, como regra, os limites impostos pelo Franqueador são mais rígidos. Abrange, em muitos casos, todo o território nacional (limite geográfico).

Questão de grande relevância a ser tratada é o complemento que alguns empreendedores trazem a esta cláusula.

Trata-se da extensão da proibição aos sócios do lojista ou quotistas das sociedades locatárias.

A cláusula restritiva que estende os retro mencionados efeitos visa proibir a participação de sócios ou quotistas da empresa locatária em outras firmas que explorem o mesmo ramo da locatária do Centro, quando esta firma se localize num raio de dois mil metros do Centro Comercial, no qual se situa o estabelecimento comercial.

Esta cláusula, sob o prisma de Fábio Ulhoa Coelho e Mario Cerveira Filho, é ilegal, pois contraria o disposto no art. 173 da Constituição Federal. Vale Citar:

Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Assim, nenhuma pessoa poderá ser proibida ou impedida, de ingressar livremente em uma sociedade comercial. Depreende-se dos argumentos aqui utilizados que o princípio da autonomia da vontade possui limitações.

Segundo Ladislau Karpat, “(…) as limitações impostas em cláusulas que impedem sócios de empresas locatárias, situadas em Shoppings, de participar em outras empresas, escapam à esfera da autonomia privada. O limite desta, de contratar cessa exatamente onde começa a interferir na liberdade alheia.”

Impedimento para alterar o ramo de atividade objeto da locação

Outra cláusula restritiva que merece destaque é a que estabelece limitações nas atividades do locatário impedindo que este mude o ramo de comércio na locação.

Esta espécie de cláusula está presente em quase todas as Escrituras Declaratórias de Normas Complementares e tem como objetivo precípuo a manutenção do planejamento mercadológico prévio, ou tenant-mix

Dica: para aprofundar-se mais sobre o assunto, recomendamos a leitura do artigo que trata das vantagens e desvantagens da locação em shopping center.

Para parte considerável da doutrina, a cláusula é legal e válida, haja vista que o empreendedor deve manter a integridade do tenant-mix para assegurar a viabilidade do negócio como um todo.

Entretanto, Fábio Ulhoa destaca que a cláusula desta natureza será inválida, pois impede o contratante de explorar qualquer atividade econômica, eis que não apresenta limitação material [2]. 

Mario Cerveira Filho, em complemento, defende o seguinte:

“Se o empreendedor impuser restrições, ficando sujeito a sua aprovação qualquer mudança de atividade do lojista, ela no mínimo é injusta. Ora, o empreendedor, por sua vez, não se submete a qualquer consentimento ou ingerência quando aumenta o número de lojas de um mesmo ramo de negócio do lojista, quando autoriza temporariamente o funcionamento de quiosques, carrinhos, etc., em frente a uma loja, até da mesma atividade daquele que locou o ponto comercial. Levantamentos realizados em Shopping Centers dão conta da existência de 18 (dezoito) lojas do ramo de café expresso/ pão de queijo, o mesmo ocorrendo com lingerie etc., o que põe em risco o fundo de comércio dos lojistas. Com exceção deste aspecto, há também que se falar das expansões promovidas pelo empreendedor, sem qualquer consulta aos lojistas, superlotanto o shopping e gerando uma concorrência predatória. Novamente, percebe-se a necessidade de regular a matéria” [3].

Referências

[1] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Vol. 1. 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p.244

[2] COELHO, Fabio Ulha. Curso de Direito Comercial: Vol. 1, 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 244.

[3] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, 4º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 29.


Entenda o aluguel em dobro no mês de dezembro

Os contratos de locação em Shopping Center preveem o pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro.

Assim como no caso do pagamento do aluguel percentual, a doutrina majoritária sustenta a validade do pagamento do aluguel em dobro no mês de dezembro, pois a liberdade contratual é princípio que norteia os contratos.

Em poucas palavras, se o locatário aceitou esta cláusula ao assinar o contrato, então, o contrato foi elaborado sob o crivo do princípio da autonomia privada.

Neste sentido, Ladislau Karpat defende a cláusula que assegura o aluguel em dobro no mês de dezembro ressaltando em sua obra que, a luz do retro mencionado princípio e do art. 54 da Lei do Inquilinato, não impõe a norma legal qualquer restrição específica que leve a concluir pela restrição deste tipo de pacto [1].

O supracitado doutrinador, ainda, aperfeiçoa sua argumentação destacando que “a adesão do locatário ao empreendimento, e a sua submissão a esta condição, válida e especial, resulta na regra do ato jurídico voluntário, e perfeito, pelo que obriga as partes” [2].

Em posição diametralmente oposta, Mario Cerveira Filho defende que a cláusula ora em análise advém de um período histórico que permitia sua aplicabilidade, o que não ocorre na atualidade, cumpre citar:

O pagamento em dobro no mês de dezembro é prática que vem sendo adotada pelos Shopping Centers, desde a época de sua implantação. Contudo, antes do Plano Real, em que as vendas eram impulsionadas pela inflação, o peso desse duplo encargo era até suportável, devido a expansão comercial e a defasagem no pagamento, uma vez que a inflação contribuía para a atenuação deste impacto. Após o ajuste da economia, o consumo pressionado cedeu lugar ao consumo planejado, e as vendas do mês de dezembro, para a grande maioria, começaram a não ter esta mesma intensidade. Para disciplinar esse assunto o aluguel deveria ser cobrado na proporção do crescimento das vendas em relação à média do ano” [3].

No mesmo sentido, Gladston Mamede defende que o aluguel em dobro no mês de dezembro desequilibraria a relação entre obrigações e contraprestações, uma vez que não há 13ª utilização e gozo do imóvel, e ainda, não há 13ª prestação de serviços por parte da administração [4].

Gladston Mamede, ainda, entende ser inviável a cobrança do aluguel em dobro. Isso porque a interpretação pura e simples do art. 54 da Lei 8245/91 traduz, não só autonomia da vontade, mas também a complexidade que respalda o contrato ora em estudo [5].

 

Referências

[1] KARPAT, Ladislau, Locação e Aluguéis em Shopping Center, São Paulo: Editora Universitária de Direito. 1997, p. 181

[2] Ibidem. p. 182.

[3] FILHO, Mario Cerveira. Shopping Center Direito dos Lojistas, São Paulo: Editora Saraiva, 4º edição, 2008, pag. 23

[4] MAMEDE, Gladston. Locação em Shopping Center. São Paulo: Editora Del Rey, 2000 p. 54.

[5] MAMEDE, Gladston. Locação em Shopping Center. São Paulo: Editora Del Rey, 2000, p.45.


Como classificar doutrinariamente o contrato de locação em shopping center?

Antes de enquadrar doutrinariamente o Contrato de Locação em Shopping Center (o que se fará apenas no ultimo parágrafo), importante se faz esclarecer o que vem a ser cada uma das classificações atribuídas as diferentes espécies de contrato. Só então poderá o leitor entender o que é, de fato, o contrato de locação em shopping center. 

Sob a ótica de Orlando Gomes, quanto à reciprocidade de obrigações, o contrato poderá ser bilateral ou unilateral.

 

Bilateral ou unilateral?

O contrato será bilateral quando as duas partes ocupam simultaneamente a posição de credor e devedor, ao passo que será unilateral quando resulta em obrigação tão somente para uma das partes, isto é, quando os efeitos são somente passivos de um lado e ativos do outro. 

Cumpre observar que não se deve confundir a bilateralidade da obrigação contratual com a bilateralidade do consentimento.

A luz da formação, negócio jurídico unilateral é o que decorre necessariamente da declaração de vontade de uma única pessoa, sendo bilateral quando norteado pelo concurso de vontades.

O contrato é um negócio jurídico bilateral por excelência, isto é, quanto à formação dependerá sempre do concurso de vontades [1]. 

 

Oneroso ou gratuito?

Os contratos poderão ser onerosos e gratuitos. O primeiro é aquele em que cada uma das partes visa obter uma vantagem e o segundo é o contrato em que só uma das partes obtém o proveito.

Em relação a esta classificação, há de se frisar que a interpretação do contrato gratuito é estrita (não pode ser ampliada). 

A partir desta classificação, ainda, o doutrinador Orlando Gomes lembra que “os contratos onerosos são bilaterais, e os gratuitos, unilaterais, mas a coincidência não é necessária” [2].

Então, todo contrato bilateral é oneroso, todavia, nem todo contrato unilateral é gratuito. A doação com encargo, por exemplo, é um contrato unilateral, mas não gratuito. 

 

Comutativo ou aleatório?

O contrato oneroso subdivide-se em comutativo e aleatório.

No primeiro, a relação entre vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente, havendo certeza quanto às prestações, ao passo que, no segundo, há incerteza para as duas partes sobre se a vantagem esperada será proporcional ao sacrifício.

O contrato aleatório, assim, tem fundamento na incerteza ao direito de prestação, sendo que será, necessariamente, bilateral [3]. 

 

Real ou consensual?

Quanto ao momento da formação, o contrato poderá ser real ou consensual.

Embora a classificação traga a falsa noção da possibilidade de existir contrato sem consentimento, Orlando Gomes esclarece que “em princípio, o consentimento é bastante para formar o contrato, mas alguns tipos contratuais exigem que se complete com a entrega da coisa que será objeto da restituição” [4].

Assim sendo, tal classificação não nega o princípio do consensualismo. O contrato consensual é aquele em que basta o consenso para sua perfeição.

O contrato real, contudo, é aquele que necessita da entrega da coisa, além do consentimento das partes, para a formação. No Direito brasileiro, embora prevaleça a princípio da liberdade de forma, há certa e determinada atenção voltada para a segurança do comércio jurídico.

A lei, assim, exige que alguns contratos sigam determinada forma, o que será considerado requisito essencial à sua validade [5], por conseguinte, será solene o contrato que só se aperfeiçoa quando o consentimento é expresso pela forma prescrita em lei.

É o caso, por exemplo, do contrato de compra e venda de bem imóvel. No contrato não-solene, ao contrário destes, a vontade poderá ser declarada verbalmente ou por escrito. Em relação à dependência dos contratos, a doutrina classificou os contratos em principais e acessórios.

Aqueles possuem independência e autonomia, ao passo que estes dependem dos primeiros. Orlando Gomes, a respeito desta classificação, ressalta que “a distinção entre contratos principais e acessórios justifica-se em face da aplicação do princípio geral de que o acessório segue a sorte do principal” [6]. Em outras palavras, a extinção do contrato principal leva à extinção do contrato acessório. 

 

Instantâneo ou de duração?

Podem os contratos ser instantâneos e de duração.

As prestações que nascem do contrato poderão ser realizadas em um só instante, sendo estes contratos denominados instantâneos.

Os contratos de duração, mais conhecidos como contratos de trato sucessivo, são aqueles em que a execução não pode cumprir-se num só instante.

A execução dos contratos de duração pode se dar imediatamente após a sua conclusão, ou ser diferida para outro momento.

No primeiro caso, diz-se que são contratos de execução imediata. No segundo, contratos de execução diferida [7]. 

 

Típico ou atípico?

Quanto à especificação em lei, o contrato pode ser típico ou atípico.

O primeiro é delimitado em lei, enquanto o segundo não está especificado no ordenamento. O contrato, via de regra, não tem qualquer relação com a pessoa do contratante, sendo esta espécie de contrato denominada contrato impessoal.

Há, contudo, a espécie de contrato cuja pessoa concreta do contratante é determinante para a decisão da parte em contratar. Esta espécie de contrato é chamada de contrato intuito personae.

Nas palavras de Orlando Gomes, “um contrato é intuito personae quando a consideração da pessoa de um dos contratantes é, para o outro, o elemento determinante de sua conclusão” [8]. 

A par da classificação dos contratos apresentada pelo doutrinador Orlando Gomes, cumpre-nos inserir o contrato de locação de unidade comercial em Shopping Center neste contexto.

 

Conclusão

Podemos classificar o contrato de locação em shopping center como sendo um contrato atípico, oneroso, sinalagmático, comutativo, consensual, não solene, principal, de duração, intuito personae, interempresarial, normativo (quanto à escritura de normas gerais) e causal. 

 

Referências

[1] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 85.

[2] Idem. p. 88.

[3] Ibidem. p. 89.

[4] Ibidem. p. 90.

[5] Ibidem. p. 92.

[6] Ibidem. p. 93.

[7] Ibidem. p. 96.

[8] Ibidem. p. 97.


Origem Histórica do Shopping Center

A doutrina não é unânime quanto à origem histórica do Shopping Center.

Há quem diga que o Shopping Center tomou forma no Canadá, devido às condições climáticas e econômicas daquele país.

O advogado Marcio Pecego Heide defende esta posição respaldando seus argumentos também na expansão da indústria automobilística [1]

Ladislau Karpat, contudo, argumenta que o empreendimento denominado Shopping Center nasceu nos Estados Unidos da América, após a II Guerra Mundial, na década de 50. 

O Shopping Center é um fenômeno que cresce de modo acelerado e constante ao longo dos últimos anos. Este crescimento acelerado é constatado entre grandes estudiosos da área.

É o que se depreende da entrevista feita com Marcelo Carvalho, presidente da Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE):

Se até pouco tempo atrás eram apenas sinais de que o mercado imobiliário estava entrando em um momento bastante positivo, hoje é fato. O setor, que responde por cerca de 10% do produto interno bruto nacional, tem apresentado efeitos fundamentais para o crescimento da economia brasileira, com grande geração de emprego e renda, em especial no segmento da construção civil. Esse movimento é resultado de uma série de mudanças institucionais realizadas nos últimos anos, somadas à queda na taxa de juros e ao crescimento da renda, que propiciaram um aumento considerável na oferta de crédito no país e permitiram traçar uma trajetória mais favorável para a habitação. Ao ampliarmos esse cenário para além do setor da habitação, o que se constata é que a indústria de shopping centers tem tido importante destaque no mercado imobiliário brasileiro, quer pelo crescimento do número de empreendimentos, quer pela diversificação dos negócios realizados pelos grupos empreendedores. Naquela que já se pode considerar a maior onda de consolidação do setor já vista no Brasil, superando até mesmo a febre de inaugurações nos anos 80 e 90, a indústria de shopping centers tem sido responsável por movimentar bilhões de reais não só com aquisições, como também com investimentos em construções, expansões e revitalizações dos centros de compras” [2].

 

Conceito de Shopping Center

Fábio Ulhoa Coelho define o Shopping Center como sendo “um empreendimento peculiar, em que espaços comerciais são alugados para empresários com determinados perfis, de forma que o complexo possa atender diversas necessidades dos consumidores[3].

Para Nagib Slaibi Filho, o shopping center respalda-se nos seguintes termos:  “[…] grupo de estabelecimentos comerciais unificados arquitetonicamente e construídos em terreno planejado e desenvolvido. O ‘shopping center’ deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e o tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial a que esta unidade serve. O ‘shopping center’ também deverá oferecer estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto[4].          

Em síntese, Nadib Slaibi Filho, demonstrando os aspectos que norteiam o conceito, conclui o seguinte em relação aos elementos essenciais deste empreendimento: possuem o tenant mix, lojas-âncoras, formam a chamada clientela de corredores e, por fim, possuem estacionamento e área de lazer.

Neste Contexto, a Associação Brasileira de Shopping Center conceitua o empreendimento em epígrafe como sendo:

“Empreendimento constituído por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administração única e centralizada; composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados ou especializados de comércio e prestação de serviços; estejam os locatários lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, além de ficar estabelecido nos contratos de locação da maioria das lojas cláusula prevendo aluguel variável de acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua lojas-âncora, ou características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionem como força de atração e assegurem ao ‘shopping center’ a permanente afluência e trânsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; ofereça estacionamento compatível com a área de lojas e correspondente afluência de veículos ao ‘shopping center’; esteja sob o controle acionário e administrativo de pessoas ou grupos de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade empresarial” [5].

O fenômeno denominado Shopping Center nasce, de modo natural, do desenvolvimento das grandes metrópoles.

Há de se observar que, nestes centros em constante crescimento, o vocábulo “competição” assume um significado diferente. Trata-se de grande obstáculo a ser enfrentado pelos lojistas.

Neste cenário, o Shopping Center nasce como uma forma criativa de enfrentar o problema. O atrativo não se resume apenas a localização física das lojas, mas também ao aspecto visual, promocional, dentre outros.

A complexidade de todas as características que sustentam um Shopping Center, como não poderia deixar de ser, esta associada a um contrato igualmente complexo.

Os documentos que integram este universo são: o Contrato de Locação, a Escritura Declaratória de Normas Complementares e o Estatuto da Associação dos Lojistas.

Em breve resumo, pode-se dizer que o contrato de locação definirá as relações entre locador e locatário. As regras envolvem o espaço locado e a remuneração a ser paga.

A Escritura Declaratória de Normas Complementares é um instrumento que determina as regras do comércio. Aplica-se a todos os lojistas que fazem parte do Shopping Center.

Por fim, o Estatuto da Associação dos Lojistas é o documento que cria o vínculo entre os lojistas do Shopping. O objetivo é promover o próprio Shopping Center para o bem de todos.

 

Referências

 [1] HEIDE, Marcio Pecego. Traços jurídicos, físicos e econômicos do negócio chamado Shopping Center. Maio, 2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=610. Acesso em 24 de janeiro de 2010.

[2] Disponível em <http://www.portaldoshopping.com.br/noticias_interna.asp?codAreaMae=19&codArea=20&codConteudo=1> acessado em 28/10/2009.

[3] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: volume I. 11º Ed. São Paulo: Editora Saraiva. p. 115

[4] SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à Nova Lei do Inquilinato. 9. Ed. São Paulo: Forense, 1986, p. 331.

[5] ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping center. Disponível em: <http://www.abrasce.com.br>.Acesso em 30 de dezembro de 2009.