Tribunal decide que empregada gestante demitida pode optar pela indenização

O Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo de forma reiterada que a empregada gestante, quando demitida sem justa causa, pode optar pela indenização do período estabilitário [1].

Para ser didático, podemos dizer que, em síntese, cabe a gestante escolher se pretende a indenização ou se pretende a reintegração.

É interessante observar que, em São Paulo, também vem ganhando força essa posição entre os juízes de direito.

Portanto, é equivocado defender que a gestante deve buscar primeiro a reintegração na empresa.

Ora, com a dispensa da gestante, a empresa já demonstrou que não pretende ter a empregada no quadro de funcionários.

Ainda que a dispensa seja sem justa causa, há, de forma evidente, um motivo que justifica o afastamento (comportamento, corte de custos, etc).

É evidente que o objetivo da norma não é forçar a reintegração da gestante em local que já demonstrou que não pretende ter a reclamante no quadro de funcionários.

Em verdade, segundo posição do Tribunal Superior do Trabalho, o objetivo da norma é proteger a saúde e bem estar do nascituro.

Observe que a norma NÃO tem o objetivo de proteger o emprego.

Neste cenário, cabe a mãe escolher entre a reintegração e a indenização do período estabilitário.

A mãe pode (se quiser…) optar pela reintegração.

Segundo posição uniforme do Tribunal, “a empregada gestante tem a faculdade de aceitar o retorno ao emprego ou optar pela conversão da obrigação em indenização pecuniária, assumindo integralmente o empregador o risco da rescisão contratual” [2].

Por isso, também, a recusa pela reclamante da oferta de retorno ao emprego não pode ser admitida como renúncia ao direito à estabilidade provisória.

Aliás, como a gestante poderia renunciar ao direito do seu filho???

Trata-se de interpretação que beira a aberração jurídica, já que o direito estaria admitindo a renúncia ao direito de terceiro.

Curioso observar que, justamente por proteger primordialmente o nascituro é que, por exemplo, a proteção ocorre a partir da concepção do nascituro e não da ciência da gestação.

Por isso, pouco importa se a Reclamante descobriu a gestação após a demissão…

Ora, ciente ou não da gestação, fato é que a criança estava lá e deve ser protegida!

Esse posicionamento foi, inclusive, reafirmado em recentíssimo julgado proferido pelo Excelso STF (tema 497 da repercussão geral).

Naquele episódio, entendeu o STF que “a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” [3].

Referências

[1] TST – RR: 10018456620185020607, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 12/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2020

[2] TST – RR: 8014920135040251, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 20/11/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019

[3] RE 629053 SP, Julgado em 10/10/2018 pelo plenário