Grávida PJ: saiba seus direitos

“PJ” é o nome que se dá aquele que foi obrigado a abrir uma empresa para prestar serviços à outra empresa específica.

Essa espécie de trabalhador enfrenta uma série de problemas na prática.

A grávida PJ, contudo, enfrenta problemas ainda maiores!

Já falamos, aqui, de diversas espécies de empregados, supostamente autônomos. É o caso, por exemplo, da grande parte dos motoboys.

Em alguns casos, contudo, o empregado, além de apresentar-se como alguém supostamente autônomo, é obrigado a abrir uma empresa para simular a prestação de serviços.

Apenas para esclarecer, quando falamos em “PJ” estamos querendo dizer que o Empregador, em verdade, tem por objetivo reduzir encargos trabalhistas, uma vez que, em tese, não será obrigado a arcar com férias, 13ª salário, FGTS, dentre outros.

Estimula-se, também, o dano existencial, já que existe inegável tendência de aumento da carga de trabalho desses funcionários que, como regra, sequer possuem férias.

Dentro desse cenário é que vem surgindo um problema muito comum para o trabalhador: a funcionária PJ que engravida.

Vou explicar cada um deles a partir de agora.

Quais são os problemas enfrentados pela Grávida PJ?

A funcionária PJ que presta serviços a uma empresa, em regra, paga seus próprios tributos por meio de contador próprio.

Para reduzir encargos tributários, acaba pagando INSS sobre um salário mínimo, não obstante receber uma remuneração muito superior como Pessoa Jurídica prestadora de serviços.

Nesta situação, a Funcionária PJ “se vê contra a parede”, na medida em que não possui estabilidade e, se não cumprir o período de carência exigido pelo INSS, sequer terá direito ao salário-maternidade.

Observe o tamanho do problema.

Enquanto a empregada CLT não tem qualquer prazo de carência para receber o salário-maternidade, a empregada PJ precisa ter contribuído por, no mínimo, 10 meses.

Vale dizer que, ainda que cumpra o referido período de carência, receberá o valor de um salário mínimo, já que sempre contribuiu sobre esse valor.

Como inexiste qualquer espécie de vínculo de emprego aparente, o empregador não costuma pensar duas vezes…

Ao engravidar, a grande maioria das empregadas PJ são demitidas grávidas sumariamente pela empresa.

Como resolver essa situação?

A única forma de superar a carência do INSS ou o baixo valor do benefício é reconhecendo o vínculo de emprego direto com a Empregadora.

Isso porque, como explicamos acima, a Empregada celetista (CLT) não tem carência perante o INSS quando o assunto é salário-maternidade.

Além disso, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, passa a ser obrigação da empresa o recolhimento de todos os valores devidos perante o INSS.

Tudo será recolhido de acordo com a remuneração real da empregada.

Problemas da reforma trabalhista

A reforma trabalhista, sem dúvida alguma, prejudicou muito todas as trabalhadoras que se encontram nessa condição.

Explico.

Antes da reforma trabalhista, para reconhecer o vínculo de emprego da empregada gestante PJ bastaria demonstrar que, naquela relação, existia os elementos da relação de emprego.

Parece complicado, mas é bastante simples.

O advogado, por Reclamação trabalhista, demonstrava que, embora existisse um contrato civil entre as partes, tudo era simulado. Apontava, na reclamação trabalhista, que existiam todos os elementos da relação de emprego, quais sejam:

1. subordinação
2. onerosidade
3. pessoalidade
4. habitualidade

Vou explicar de forma didática e rápida.

Subordinação é receber ordens e metas sem poder recusá-las. A onerosidade é a contraprestação (pagamento) pelo serviço prestado. A pessoalidade é a prestação pessoal do serviço (não pode o funcionário mandar outro em seu lugar). A habitualidade, por fim, é a prestação de serviço de forma não eventual.

O juiz, ao observar que estavam presentes os elementos, reconhecia a relação de emprego e declarava nulo o contrato civil com base no art. 9º da CLT. Este dispositivo disciplina o seguinte:

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Todavia, hoje, a reforma trabalhista inseriu um novo dispositivo na CLT para dificultar o reconhecimento do vínculo de emprego.

Trata-se do art. 442-B que dispõe o seguinte:

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3^o desta Consolidação.

O art. 3ª da CLT trata justamente do conceito de emprego.

Portanto, em síntese, o que diz o artigo é o seguinte: autônomo não é empregado.

Foi um artigo de lei introduzido com um objetivo claro: precarizar as condições de trabalho.

Ao ser reconhecida como autônoma, a gestante deixa de ser reconhecida como empregada. Por isso, perde grande parte dos direitos do art. 7º da Constituição Federal.

Você deve estar se perguntando: “então a partir de agora não existe nenhuma solução para o meu caso?“

Na verdade não é bem assim.

O Direito é entendido como um sistema. Significa dizer que a lei deve ser interpretada de acordo com as demais regras e princípios. Não existe uma interpretação isolada da norma.

Após a reforma trabalhista, a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) se manifestou. Foram editadas alguns enunciados que servem como diretriz para os demais magistrados.

O primeiro enunciado que combate o art. 442-B da CLT foi o enunciado 52:

52 TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO E PRIMAZIA DA REALIDADE
PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É A PRIMAZIA DA REALIDADE, E NÃO A FORMALIDADE EXTERIORIZADA DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT) OU DE TRABALHO AUTÔNOMO (ART. 442-B DA CLT).

Observe que o enunciado ignora o que diz a lei e destaca que, além da lei, há princípios que devem ser respeitados. No caso em tela, destacou-se o princípio da primazia da realidade.

E o que seria o princípio da primazia da realidade?

Segundo este princípio, o magistrado, ao interpretar as provas, deve ater-se mais a realidade do que aos documentos. A ideia, a grosso modo, é demonstrar que o contrato civil não deve ter tanto valor, como quer fazer crer o legislador. Pelo menos não na justiça do trabalho. Testemunhas podem demonstrar que, na prática, a grávida PJ era sim uma empregada da empresa.

O segundo enunciado é o de nº 53, vale citar:

53 TRABALHO AUTÔNOMO CONTÍNUO E EXCLUSIVO. LIMITES E INTERPRETAÇÃO CONFORME: INTELIGÊNCIA DO ART. 442-B DA CLT À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA

Observe que o enunciado destaca que quando o trabalho é prestado de forma contínua e exclusiva há sim o vínculo de emprego.

O texto do enunciado caminha em direção oposta ao que determinou o legislador. De forma clara e direta, o legislador determinava que o trabalho autônomo poderia ser prestado com exclusividade.

Aliás, o texto legal é uma porta aberta sem limites para a precarização do trabalho.

É muito fácil entender o porquê.

Uma empresa, segundo a nova legislação, poderia trabalhar apenas com autônomos exclusivos. Ora, o que é o autônomo exclusivo senão um empregado sem direitos trabalhistas?!? (férias, FGTS, 13º salário, etc)

Em reação a tudo isso, o Presidente Michel Temer optou por reeditar o texto por Medida Provisória (MP 808/17). Segundo a nova redação, é vedada cláusula de exclusividade no contrato de PJ.

Citamos, abaixo, a nova redação:

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

O novo dispositivo também deixou claro que o autônomo pode recusar serviço, bem como poderá prestar serviços a outras empresas.

Por fim, destaca que, uma vez reconhecida a subordinação jurídica, deverá ser reconhecido o vínculo de emprego.

Portanto, hoje, são esses os principais pilares de sustentação de um processo que visa reconhecer o vínculo de emprego entre o empregado PJ e a empresa.

É preciso demonstrar que, na prática, sempre houve exclusividade na prestação de serviço. Observe que, ainda que não esteja no contrato, é possível comprovar que, na prática isso existia (princípio da primazia da realidade).

Imagine, por exemplo, que você presta serviços para a empresa X e, no contrato, não há cláusula de exclusividade. Porém, na prática, caso a empresa descubra que você está prestando serviço para outra empresa, você é dispensado sumariamente.

Isso é um claro exemplo de pacto de exclusividade implícito vedado pela legislação.

Além disso, é possível demonstrar que você não poderia recusar serviço, sob pena de receber alguma espécie de penalidade. Aqui, restaria demonstrada a subordinação.

Quais são as provas necessárias nesse tipo de ação trabalhista?

É preciso, em primeiro lugar, comprovar que você prestou serviço para a Empresa.

Uma vez demonstrado que você prestou serviço para a empresa, cabe à empresa comprovar que você era autônoma.

Isso ocorre porque cabe à empregada comprovar o fato constitutivo (prestação do serviço) e à empresa comprovar o fato impeditivo (autônoma).

As provas adequadas para esta espécie de ação são:

1. Notas Fiscais sequenciais para a Empregadora durante todo o período (comprova que prestou serviço com exclusividade);
2. Emails, Skype e outras mensagens que apresentem:
   1. ordens diretas;
   2. metas
   3. cronogramas
   4. ameaças de punição
   5. penalidades;
3. Testemunhas que comprovem que a Funcionária PJ prestava serviço com habitualidade para a empresa (por exemplo, na sede), ou ainda, utilizando instrumentos de trabalho da empresa;
4. Premiações da Funcionária PJ que comprovam a pessoalidade;
5. Outras;