É muito importante aprender como consultar dívida ativa.

O débito com o governo é, sem dúvida alguma, extremamente prejudicial para a sua vida financeira.

Ao contrário do que se acredita, essa espécie de dívida é bastante comum.

Sim… Inúmeras pessoas possuem dívidas desta espécie.

Então, pensando em sanar todas as dúvidas em relação ao tema, escrevemos esse artigo para você entender tudo sobre o assunto. Confira abaixo!

mulher com mão no rosto lendo papel com dívidas atrasadas

O que é dívida ativa?

Para ser didático, você pode entender a dívida ativa como um cadastro que o governo possui para armazenar todos os dados daquelas pessoas que possuem algum tipo de dívida com ele.

Isso vale para dívidas federais (e.g. Imposto de Renda), estaduais (e.g. IPVA) e municipais (e.g. IPTU).

Portanto, fala-se aqui nas contas que devem ser pagas ao governo corretamente, como IPTU, taxas de ocupação, multas de trânsito e tantos outros.

Todos, quando não pagos, tornam-se débitos que podem ser inscritos na dívida ativa.

Dessa forma, quando não é feito o pagamento, o CPF do cidadão é cadastrado como inadimplente nos órgãos do governo.

Com isso, o governo passa a ter condições legais de realizar essa cobrança do débito que não foi quitado, inclusive com taxas e juros.

Para que seja cadastrado uma dívida ativa, o órgão a qual se tem o débito envia os seus dados para Secretaria da Fazenda e assim o valor é registrado.

No entanto, isso não é feito imediatamente…

Em um primeiro momento, é feita a cobrança do débito em aberto.

Apenas na hipótese do débito não ser quitado no prazo determinado é que, de fato, ocorrerá a inscrição na dívida ativa.

É importante lembrar que, nessa hipótese, o débito vem acompanhado de multa e juros.

Dívida ativa prescreve?

Antes de entender como consultar a dívida ativa, é interessante sanar uma dúvida muito comum: “afinal… esse tipo de débito prescreve ou não?

A resposta para essa pergunta é sim.

A dívida ativa pode prescrever…

Como regra, a prescrição acontece quando o governo não realiza a cobrança do débito, mesmo após a inadimplência.

Nesta situação, o comunicado referente ao pagamento foi enviado, porém a pessoa não quitou o débito e assim o mesmo entrou para a dívida ativa.

Todavia, na hipótese do governo não realizar a cobrança ou a execução da dívida, ocorrerá a prescrição no prazo de 5 anos.

Isso significa que o débito não poderá ser cobrado.

Como consultar dívida ativa do IPVA?

Agora é o momento de aprender a consultar dívida ativa.

Neste primeiro momento, vamos focar no IPVA (Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotor).

O IPVA é um imposto Estadual (cobrado pelos Estados…).

Caso não saiba, esse imposto é cobrado dos donos de automóveis de via terrestre.

Por se tratar de um imposto, sua arrecadção não tem uma destinação específica.

Isso significa que o Estado não precisa usar o dinheiro para, por exemplo, promover melhorias na segurança, saúde e transporte.

Poderá direcionar a outra área…

Caso o contribuinte não pague o IPVA, o débito será inscrito na dívida ativa.

Desta forma, como já explicamos anteriormente, poderá ser cobrado, inclusive pela via judicial.

No mais, confira como consultar dívida ativa do IPVA na cidade de São Paulo:

  • Acesse o site do contribuinte de São Paulo, só clicar aqui;
  • Informe seu CPF, CDA ou Renavam do veículo;
  • Clique em “não sou um robô”;
  • Depois em “consultar”.

Como consultar dívida ativa do IPTU?

O IPTU, diferente do IPVA, é um imposto municipal (cobrado pelos Municípios…).

O IPTU (Imposto de Predial Territorial Urbano), como o nome já deixa claro, é o tributo que deve ser pago por aquelas pessoas que possuem imóvel na zona urbana.

Pode ser uma casa ou um apartamento, por exemplo.

Na hipótese do tributo não ser pago, poderá ser registrado na dívida ativa do município pela Procuradoria Geral.

Com isso, o contribuinte é penalizado, sendo impedido de solicitar crédito e pode até mesmo ter seus bens penhorados.

No mais, confira abaixo como consultar dívida ativa do IPTU em São Paulo;

  • Acesse o site do Portal da Dívida ativa de São Paulo, só clicar aqui;
  • Clique em “consultas e pagamentos”;
  • Informe os dados solicitados no sistema;
  • Clique em “consultar” e pronto.

Lembre-se que o valor do débito passa a ter encargos, além da correção monetária por meio da taxa Selic.

Por isso, é muito importante quitar o quanto antes.

Como consultar dívida ativa do Imposto de Renda?

Assim como os demais, o não pagamento do imposto de renda também autoriza a inscrição do débito na dívida ativa.

Aqui, contudo, trata-se de um imposto federal (cobrado pela União…)

Neste caso, para consultar a dívida ativa do Imposto de Renda, você precisa seguir o seguinte passo a passo:

  • Acesse o site do Regularize, só clicar aqui;
  • Em seguida, clique em “Consultar Dívida Ativa”;
  • Informe os dados solicitados no sistema;
  • Clique em “consultar” e confira os valores que você deve pagar.

Como pagar dívida ativa?

Agora você já sabe exatamente como consultar dívida ativa do IPTU, IPVA e Imposto de Renda…

Então, é importante fazer o pagamento do débito o quanto antes para que o seu CPF seja removido da lista de inadimplentes.

O procedimento é muito simples, pois, após fazer a consulta, você tem a opção de “emitir guia de pagamento”.

Basta fazer a emissão do boleto de pagamento e realizar a quitação dele nos principais bancos ou lotéricas.

Você pode, também, pagar pelo internet banking da sua instituição financeira.

É possível parcelar o pagamento da dívida?

É muito comum que débitos dessa natureza acumulem multas. Como consequência, vira uma “bola de neve”.

Valores bastante salgados para o bolso do contribuinte…

Por isso, é muito importante saber que, como regra, você não precisa fazer o pagamento da dívida ativa de uma única vez (pagamento à vista).

A grande maioria dos débitos tributários autorizam o parcelamento do pagamento.

É evidente, contudo, que para ter acesso a esse benefício, você precisa correr atrás…

O pedido de parcelamento, em alguns casos, será feito pela internet. Em outros, deverá ser feito no próprio órgão público com o comparecimento pessoal do contribuinte…

Isso vai depender muito da Entidade Federativa titular do débito (e.g. Município, União, etc), da espécie de tributo (e.g. imposto, taxa, contribuição, etc) e também do local.

O mais recomendado, nessas hipóteses, é procurar no Google o procedimento correto para parcelamento do tributo que você deve.

Na hipótese de uma dívida de IPTU no Rio de Janeiro, por exemplo, digite no google: “parcelamento iptu rio de janeiro“.

A resposta do Google, como regra, será a exata página do órgão com instruções para o pedido de parcelamento.

É possível renegociar a dívida ativa?

Você também pode renegociar a dívida ativa.

Neste caso, contudo, é preciso ir até o órgão responsável e tentar essa renegociação pessoalmente.

Normalmente, os órgãos estão dispostos a oferecer descontos, principalmente se o pagamento for feito à vista ou com uma boa entrada.


Você pretende ter filhos ou deseja optar pelo caminho da adoção?

Então é importante entender o que é o auxílio maternidade.

Trata-se de um benefício fundamental na vida dos pais e da criança.

Afinal de contas, o salário-maternidade, como também é chamado, é pago para as mães que precisam se ausentar do trabalho em razão de algumas situações, como:

  • Nascimento do filho;
  • Adoção;
  • Guarda judicial com finalidade de adoção
  • Aborto espontâneo;
  • Feto natimorto, etc.

Isso significa que, durante um período, as mães recebem este auxílio.

A ideia é contribuir para que elas consigam manter a subsistência (sua e da criança…) enquanto não têm condições de trabalhar.

Entretanto, há muitos outros detalhes sobre o auxílio maternidade que você precisa conhecer. Confira abaixo!

mulher grávida (gestante) dando sinal de ok com a máo

Existe auxílio maternidade para desempregada?

Muitas mulheres não sabem, mas é possível receber o salário-maternidade mesmo estando desempregada.

No entanto, é preciso cumprir as regras do benefício.

A principal e mais importante regra é ter contribuído com o INSS, no mínimo, por 10 meses antes de solicitar o auxílio.

Normalmente, você tem cerca de 12 meses para ser contemplada por esse período depois de parar de contribuir, com exceção das seguradas facultativas, que possuem apenas 6 meses.

O nome dado ao período em que você não contribui para o INSS, mas pode ser contemplada pelo benefício é “período de graça”.

Esse período pode ter duração de 3 meses a 3 anos, a depender de cada caso, como o período da contribuição e etc.

Logo, vale a pena consultar um advogado para entender se você tem direito ao salário maternidade.

Diferença entre auxilio maternidade e licença-maternidade

É cada vez mais comum que as pessoas confundam o salário-maternidade com a licença-maternidade.

Apesar dos nomes serem, de certa forma, semelhantes, são assuntos bem diferentes e que você precisa entender para não cometer nenhuma confusão.

A licença-maternidade guarda relação com o tempo de afastamento da mãe do serviço.

Em regra, a licença maternidade é de 120 dias.

Por sua vez, o salário maternidade é o benefício em si. É o valor pago pela previdência e que ocorre nas situações que foram citadas acima, como o nascimento de uma criança ou a adoção, por exemplo.

Em suma, o auxílio é o valor que você vai receber, enquanto a licença guarda relação com o período em que você ficará afastada do trabalho.

Porém, é importante observar que a situação é um pouco diferente para o caso de adoção.

Neste caso, o benefício e a licença maternidade só são dados se a criança adotada tiver, no máximo, 12 anos de idade.

Quem tem direito ao auxílio maternidade?

Sabendo de tudo isso que falamos, agora é o momento de você entender quem tem direito ao auxílio maternidade.

Veja:

  • Trabalhadora empregada, com carteira assinada;
  • Desempregadas contempladas com o período de graça;
  • Empregada doméstica;
  • Segurado especial;
  • Contribuinte facultativo;
  • Contribuinte individual.

Ora, como se trata de benefício voltado ao cuidado integral do novo membro da família, o auxílio naturalmente atende a todas as categorias de trabalhadoras.

É importante lembrar que, em alguns casos, o INSS nega o salário-maternidade da gestante que foi demitida grávida.

Já falamos bastante sobre isso em outro artigo e como resolver.

Como dar entrada no auxílio maternidade?

É importante ainda entender como dar entrada no auxílio maternidade.

O procedimento é muito simples e que pode ser realizado pela internet.

Entretanto, antes de fazer a sua solicitação, saiba que ela deve ser realizada até 28 dias antes do parto ou 90 dias após o nascimento da criança.

Para facilitar a sua vida, eu vou entregar, abaixo, o passo a passo, ok?

Vamos lá…

O passo a passo para solicitar o salário maternidade é o seguinte:

  • Entre no site do Meu INSS;
  • Depois escolha a opção “salário maternidade”;
  • Vá para “solicitar” e em seguida “agendar”;
  • Informe o número do seu CPF;
  • Preencha os dados solicitados no formulário;
  • Agora é só acompanhar a sua solicitação.

No entanto, caso você esteja desempregada, para dar entrada no auxílio maternidade será necessário se dirigir até o INSS, apresentando todos os documentos necessários.

Você também poderá ligar para o INSS, tanto para descobrir a agência mais próxima, como para solicitar informações personalizadas sobre o tema.

É só digitar 135 no seu telefone e seguir o procedimento informado na ligação.

Qual é o valor do auxílio maternidade?

Uma dúvida muito comum entre as mulheres é referente ao valor do salário maternidade.

Contudo, ele depende do seu perfil de segurado, assim cada caso recebe uma determinada quantia.

Em todo caso, existe um detalhe importante: o valor não pode ser menor que um salário mínimo.

Portanto, confira abaixo quanto recebe cada tipo de segurado:

  • Empregadas com carteira assinada ou avulsa – é o mesmo da remuneração, então se você recebe R$ 2 mil, o auxílio será de R$ 2 mil;
  • Empregadas domésticas – o salário maternidade será exatamente o valor do último salário;
  • Segurada especial – é sempre um salário mínimo vigente;
  • Demais segurados – deve-se somar as últimas 12 contribuições, dividindo-as por 12 até chegar-se ao valor do auxílio maternidade.

É importante observar que o salário maternidade é o único benefício previdenciário que pode superar o teto da previdência.

Uma executiva que recebe R$80.000,00 por mês, por exemplo, receberá R$80.000,00 mensais de salário-maternidade.

Como funciona o auxílio maternidade rural?

O auxílio maternidade rural é semelhante ao salário maternidade, porém ele é voltado especificamente para as mulheres que se afastam das suas atividades rurais em razão da maternidade.

Desta forma, a mulher precisa comprovar o motivo do afastamento das atividades.

Isso pode ser feito por meio da apresentação de laudos médicos, termo de adoção ou até mesmo a certidão de nascimento da criança.

Além disso, para receber o salário maternidade rural a mulher precisa ter contribuído por, no mínimo, 10 meses com o INSS.

Como funciona o auxílio maternidade para quem é MEI?

MEI (Microempreendedor Individual) também pode receber o salário maternidade, exatamente como se estivesse de licença maternidade no regime CLT.

O auxílio também é válido em outras situações, como adoção e pode ser aplicado até mesmo para homens.

Em suma, o valor deste benefício é de um salário mínimo, mas pode ser superior, a depender das contribuições do MEI.

Além disso, a duração do auxílio é de 120 dias para parto, adoção ou parto natimorto.

Será, contudo, de 14 dias na hipótese de aborto espontâneo.

No mais, o processo de dar entrada no auxílio maternidade para MEI é o mesmo que foi citado acima, através do site do Meu INSS.

Conclusão

Como visto, o auxílio maternidade é um benefício importante, dado a mulher em diversos casos, como adoção, nascimento de uma criança ou aborto espontâneo.

Além disso, quem está desempregada também poderá receber o salário maternidade, mas é necessário cumprir as exigências de contribuição de, no mínimo, 10 meses ou estar dentro do “período de graça”.

Contudo, se você tiver qualquer tipo de dúvida acerca deste auxílio, é válido contatar um advogado para entender qual é a melhor estratégia para buscar este benefício previdenciário.


O DPVAT é o seguro voltada a cobertura de danos pessoais decorrentes de acidente que envolve veículo automotor.
 
 
Meu objetivo, com esse artigo, é responder as principais dúvidas que as pessoas têm em relação ao tema.
 
 
Para ser didático, vou fazer isso em tópicos.
 
 
 
 
 
DPVAT significa Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre.
 
 
Trata-se, por tanto, de um seguro voltado a cobrir danos à vítimas de acidente de veículo.
 
 
A importância do DPVAT é inquestionável, dada a finalidade social dessa espécie de contrato.
 
 
Você pode estar pensando: “então o DPVAT é um contrato de seguro comum“.
 
 
Não.
 
 
Em verdade, o seguro DPVAT é um contrato de seguro com uma finalidade social.
 
 
Diferente do seguro comum, por exemplo, o DPVAT tem como destinatário pessoa (ou pessoas) indeterminada.
 
 
Em outras palavras, é destinatário do seguro todo aquele que for vítima ou herdeiro de vítima (em caso de morte) de acidente automobilístico.
 
 
O art. 20, alínea l, do Decreto-lei 73/ 96 estabelece o seguinte:
 
 
Art 20. Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de: 
(…)
l) danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres e por embarcações, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não
 
 
Trata-se, portanto, de um seguro obrigatório, com previsão legal e com finalidade social.
 
 
 
  • Qual tipo de dano será coberto pelo Seguro DPVAT?

 
O seguro DPVAT tem por propósito o ressarcimento de dano pessoal que seja resultado de um acidente de veículo automotor de via terrestre .
 
 
Neste cenário, inclui-se:
 
 
  1. Morte;
  2. Invalidez permanente;
  3. Reembolso de despesas médicas;
 
 
 
  • Qual é o valor da indenização do seguro DPVAT?

 
Atualmente, o valor da indenização é de R$13.500,00 em caso de morte e até R$2.700,00 em caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas (art. 3° da lei 6.194/74).
 
 
Quanto a incapacidade permanente, contudo, é preciso ter atenção.
 
 
Dispõe a lei que o valor da indenização, no caso de incapacidade permanente, será de até R$13.500,00.
 
 
Neste caso, contudo, será preciso avaliar o grau de incapacidade, o que se faz por meio de laudo no IML.
 
 
No caso de ação judicial, o Poder Judiciário, usualmente, caminha o segurado ao IMESC para fazer a avaliação (perícia).
 
 
Segundo a lei, a invalidez permanente poderá ser:
 
  1. Total;
  2. Parcial;
    • Completa;
    • Incompleta.
 
O art. 3°, § 1° , da lei 6.194/74, sobre o tema, dispõe o seguinte:
 
 
Art. 3° (…)
§ 1°  No caso da cobertura de que trata o inciso II do caput deste artigo, deverão ser enquadradas na tabela anexa a esta Lei as lesões diretamente decorrentes de acidente e que não sejam suscetíveis de amenização proporcionada por qualquer medida terapêutica, classificando-se a invalidez permanente como total ou parcial, subdividindo-se a invalidez permanente parcial em completa e incompleta, conforme a extensão das perdas anatômicas ou funcionais, observado o disposto abaixo:
 
 
 
  • Para quem devo pedir o DPVAT?

 
Como regra, a responsabilidade pelo pagamento do seguro DPVAT é da Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DVAT S/A.
 
 
Trata-se da seguradora que, segundo a lei, é a responsável pela administração do seguro DPVAT em todo território nacional. 
 
 
Isso porque, foi criado pelo CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) através da Portaria n° 2.797/07 a Seguradora Líder-DPVAT, responsável por representar na esfera administrativa e judicial as seguradoras consorciadas que operam o seguro DPVAT, de maneira inclusive a facilitar à Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, a fiscalização das operações dos Consórcios, através dos registros da Seguradora Líder-DPVAT.
 
 
Portaria nº 2797/07 SUSEP 
Art. 1° – Conceder à SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT S.A., com sede social na cidade do Rio de Janeiro – RJ, autorização para operar com seguros de danos e de pessoas, especializada em seguro DPVAT, em todo o -território nacional
 
 
Portanto, como regra, eventual pedido de indenização com base no seguro DPVAT, deve ser realizado perante a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A.
 
 
Pelo mesmo motivo, eventual ação de cobrança deve ser ajuizada contra a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A.
 
 
Contudo, é importante observar que a jurisprudência não impõe o ajuizamento de ação contra a Segurado Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S.A.
 
 
Segundo a jurisprudência, a indenização decorrente de acidente de trânsito pode ser exigida, nos termos da Lei 6194 /74 e as alterações promovidas pela Lei 8441 /92, de qualquer seguradora integrante do sistema de consórcio das sociedades seguradoras.
 
 
 
  • Como eu posso dar entrada no DPVAT?

 
Atualmente, existem inúmeros canais para pedir o seguro DPVAT.
 
 
Neste particular, o próprio site da seguradora é bastante explicativo.
 
 
Há, inclusive, aplicativo de celular da própria Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A.
 
 
Basta fazer o download pela apple store (iphone) ou play store (android) e seguir as orientações.
 
 
Neste caso, será preciso fotografar a documentação.
 
 
 
  • Quais são os documentos necessários para pedir a indenização?

 
Como regra, a prova não é difícil.
 
 
Será preciso comprovar o nexo de causalidade entre o dano e a conduta.
 
 
Por exemplo, será preciso demonstrar que a morte foi resultado do acidente automobilístico.
 
 
Neste cenário, pouco importa se existiu culpa (ou não…) de qualquer dos envolvidos.
 
 
Sobre o tema, o art. 5° da lei 6.194 dispõe que “o pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado“.
 
 
Em caso de morte, será preciso:
 
  1. Comprovar o óbito por certidão de óbito.
  2. Comprovar o acidente por Boletim de Ocorrência com a data da ocorrênciaidentificação do veículo, identificação da vítima. O Boletim de Ocorrência poderá conter, ainda, a posição da vítima no acidente e uma narrativa sobre como ocorreu o acidente.
  3. Prova da qualidade de beneficiário (por exemplo, certidão de casamento, certidão de nascimento, etc).
 
Em caso de despesas médicas, será preciso comprovar cada despesa.
 
 
A despesa médica precisa ser efetuada pela rede credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, quando em caráter privado.
 
 
Por fim, quanto a incapacidade permanente, será preciso comprovar
 
 
A lei 6.194, ainda, dispõe que a indenização será paga em 30 dias, contados da entrega dos documentos.
 
 
Infelizmente, nem sempre isso acontece.
 
 
Em muitos casos, a Seguradora insiste em protelar o pagamento, solicitando documentos não exigidos pela lei.
 
 
 
  • Eu posso entrar na justiça sem tentar pedir o seguro administrativamente?

 
Para responder essa pergunta, é preciso posicionar você, leitor, no mundo jurídico.
 
 
Para tanto, eu preciso apresentar alguns termos jurídicos usuais.
 
 
Desta forma, você compreende o tema com mais clareza e, inclusive, sabe como procurar na internet (se quiser aprender mais sobre o assunto).
 
 
Pois bem…
 
 
Pedir o seguro administrativamente é o que o Direito chama de prévio requerimento administrativo.
 
 
Essa é a expressão que você vai encontrar em todos os lugares.
 
 
A pergunta, então, é a seguinte: “para entrar na justiça, eu preciso comprovar que existiu o prévio requerimento administrativo?
 
 
Muito cuidado aqui!!!
 
 
A maior parte da jurisprudência de São Paulo, por exemplo, não exige o prévio requerimento administrativo.
 
 
O grande problema é que o Superior Tribunal de Justiça vem exigindo esse requisito.
 
 
Portanto, quem fala por último no seu processo (Superior Tribunal de Justiça), exige o requerimento administrativo.
 
 
Sem o prévio requerimento administrativo, então, você pode “morrer na praia”.
 
 
É muito comum ganhar o processo em mais de uma instância, mas perder o processo na última etapa, justamente por não cumprir essa exigência.
 
 
Por cautela, portanto, sempre tente, primeiro, conseguir o seguro sem auxílio do Poder Judiciário.
 
 
 
  • Quando devo procurar um advogado?

 
Você deve procurar um advogado em três situações:
 
  1. Quando, feito o pedido, ele é expressamente negado pela Seguradora;
  2. Quando, feito o pedido, a Seguradora não responde por mais de 30 dias;
  3. Quando, feito o pedido, a Seguradora começa a pedir uma série de documentos não exigidos pela legislação.
 
 
 
  • Seguro DPVAT pode ser negado por falta de pagamento?

 
Não.
 
 
Você pode estar pensando: “isso quer dizer que, mesmo com documento atrasado, eu posso dar entrada no seguro DPVAT?
 
 
A resposta é sim.
 
 
Observe o seguinte…
 
 
De fato, o DPVAT é um seguro com pagamento obrigatório.
 
 
O não pagamento impede o licenciamento do veículo.
 
 
Entretanto, dada a finalidade social do seguro, a inadimplência não impede o pagamento da indenização à vítima do acidente.
 
 
O sistema jurídico destaca que o Conselho Nacional de Seguros Privados dispõe, efetivamente, de atribuição para expedir normas disciplinadoras do seguro obrigatório, mas não para afastar ou restringir o valor de indenização prevista em lei.
 
 
Dessa forma, considerando a natureza do seguro DPVAT, e a inexistência de exigência de pagamento do prêmio na lei específica, prevalece na jurisprudência que é cabível o pagamento da indenização, independentemente da contraprestação do segurado.
 
 
Aliás, é o que dispõe a súmula 257 do STJ:
 
 
Súmula 257 do STJ – “A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do pagamento da indenização.
 
 
 
  • Seguro DPVAT pode ser negado por não constar narrativa do acidente no Boletim de Ocorrência?

 
Não.
 
 
A negativa da indenização por esse motivo, embora ilegal, é bastante comum.
 
 
A lei exige que o beneficiário, apenas, comprove o nexo de causalidade entre o evento e o dano.
 
 
Evidente que a narrativa da dinâmica do acidente, no boletim de ocorrência, pode ajudar bastante nessa tarefa.
 
 
Entretanto, não é indispensável.
 
 
Aliás, a lei é bastante clara quando disciplina que “o pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente” (art. 5° da lei 6.194)
 
 
Sobre o tema, cito, a título de exemplo, decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
 
 
AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT)– AUSÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA ALUSIVO AOS FATOS COM A NARRATIVA E DINÂMICA DO ACIDENTEIRRELEVÂNCIACOMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS LESÕES QUE ACOMETEM O AUTOR E O ACIDENTE DE TRÂNSITO – VÍTIMA PROPRIETÁRIA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO ACIDENTE QUE SE ENCONTRAVA EM MORA COM O RECOLHIMENTO DO PRÊMIO – IRRELEVÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO OBSTAM O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO – VALOR CALCULADO SEGUNDO O GRAU DE INVALIDEZ APURADO NO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO (TJ-SP – AC: 10006931320168260355 SP 1000693-13.2016.8.26.0355, Relator: Andrade Neto, Data de Julgamento: 11/09/2019, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/09/2019)
 
 
 
  • Em um acidente de trânsito, perdi meu bebê (aborto). Posso ser indenizada?

 
Sim.
 
 
Em muitos casos, inclusive, o marido da vítima procura o escritório de advocacia com o objetivo de ser duplamente indenizado.
 
 
Em outras palavras, o marido busca a indenização em razão da morte da esposa e do feto.
 
 
O ordenamento jurídico atual garante diversos direitos ao nascituro, independentemente de seu nascimento com vida, à luz do artigo 2º do Código Civil e considerada a ampla projeção do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana.
 
 
Portanto, trata-se de entendimento pacífico do STJ de que é devida a indenização do seguro obrigatório DPVAT no caso de interrupção da gravidez e morte do nascituro causados por acidente de trânsito (Resp n°1.415.727/SC, Rel. Min. LuisFelipe Salomão).
 
 
Muita atenção!
 
 
É importante ter cuidado, aqui, com os documentos importantes para solicitar o seguro.
 
 
No caso do aborto, é evidente que não vai existir certidão de óbito, exceto se a criança respirou (ainda que por alguns segundos) antes de vir a óbito.
 
 
Em se tratando de morte do nascituro, tem-se o denominado natimorto.
 
 
Quem atesta tal fato (natimorto) é o médico.
 
 
Neste caso (natimorto), será preenchido declaração de óbito e, em campo específico,  fica destacado o óbito fetal.
 
 
Este documento DEVE SER LEVADO ao cartório de Registro Civil para que seja feito o registro de natimorto.
 
 
Essa certidão é importante não apenas para solicitar o benefício perante a Seguradora, como também para dar início ao processo em caso de negativa da Seguradora.
 
 
Fique atento, pois o registro de natimorto é gratuito e só poderá ser efetuado no local de ocorrência do nascimento ou da residência dos pais.
 
 
 
 

Muitas pessoas procuram o escritório de advocacia em razão do aborto que ocorre como resultado de um acidente de trânsito.
 
 
O objetivo é obter a indenização decorrente do seguro obrigatório DPVAT.
 
 
Em muitos casos, inclusive, o marido da vítima procura o escritório de advocacia com o objetivo de ser duplamente indenizado.
 
 
Em outras palavras, o marido busca a indenização em razão da morte da esposa e do feto.
 
 
Em Direito, chamamos o feto de nascituro.
 
 
Em regra, a Seguradora nega o benefício por entender que não existe esse direito pela morte do nascituro.
 
 
Você pode estar pensando: “qual o motivo da discussão? Existe razão para não pagar indenização pela morte do feto? (aborto)“.
 
 
Observe o seguinte…
 
 
O entendimento clássico da doutrina era o seguinte: “tem direitos apenas aquele que tem personalidade jurídica“.
 
 
Assim, passou a ser muito importante definir o seguinte: “quando começa a personalidade jurídica???
 
 
Aqui estaria o grande problema…
 
 
Para ser didático, vou explicar o tema nos próximos tópicos.
 
 
 
 
 
De forma bastante resumida, podemos falar que o Direito trabalha com 2 (duas) teorias importantes:
 
  1. Teoria Natalista;
  2. Teoria Concepcionista;
 
Há outras teorias, mas que, sinceramente, não merecem destaque aqui, dada a menor importância delas para o Direito.
 
 
Para a Teoria Natalista, a personalidade jurídica começa do nascimento com vida.
 
 
Para a Seguradora, por exemplo, essa foi a teoria adotada pelo nosso Código Civil. 
 
 
Por isso, negam o benefício.
 
 
Para a Seguradora, então, seria preciso nascer com vida (ainda que por parto prematuro) e, após, vir a óbito em razão do acidente.
 
 
Essa é, inclusive, a tese mais comum utilizada pela Seguradora para negar o benefício.
 
 
Observe que o art. 2 do Código Civil dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro“.
 
 
Em contraposição, a teoria concepcionista, grosso modo, dispõe que o início da personalidade jurídica se dá com a concepção (e não do nascimento com vida…)
 
 
Por isso, segundo a teoria concepcionista, o nascituro estaria protegido.
 
 
 
  • Qual foi a posição do Superior Tribunal de Justiça?

 
O Superior Tribunal de Justiça, de forma brilhante, demonstrou que a teoria natalista  está equivocada.
 
 
E o motivo é bastante simples…
 
 
O art. 2° da lei, de forma bastante evidente, separa o termo “personalidade jurídica” do termo “pessoa“.
 
 
Em outras palavras, personalidade jurídica é diferente de pessoa.
 
 
Observe:
 
 
Art. 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
 
 
Por isso, o STJ passou a defender que, embora personalidade jurídica e pessoa caminhem, em regra, juntos, não são necessariamente a mesma coisa.
 
 
Como prova deste argumento,  o Ministro Luis Felipe Salomão esclarece que , quando a lei pretendeu estabelecer a “existência da pessoa”, o fez expressamente.
 
 
É o caso do art. 6º do CC, o qual afirma que a “existência da pessoa natural termina com a morte“, e do art. 45, caput, da mesma lei, segundo o qual “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro“.
 
 
Portanto, personalidade jurídica e pessoa são coisas diferentes…
 
 
O STJ, neste cenário, esclarece que a lei silencia quanto ao início da pessoa natural.
 
 
Isso significa que cabe ao intérprete disciplinar quando começa a pessoa natural.
 
 
No REsp 1.415-727-SC, o Min. Luis Felipe Salomão conclui que o ordenamento jurídico alinhou-se, em verdade, a teoria concepcionista (e não a teoria natalista), muito embora alguns direitos só possam ser exercitados após o nascimento com vida.
 
 
Esse entendimento, em verdade, é uma manifestação evidente da concepção existencialista da Constituição.
 
 
Isso quer dizer que, com tal interpretação, buscou o Ministro ampliar o sentido e alcance da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, CF/88).
 
 
Essa espécie de interpretação não é uma exclusividade do STJ.
 
 
Trata-se, em verdade, de uma tendência da jurisprudência.
 
 
O Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, vem defendendo que a estabilidade gestacional (art. 10, II, b, ADCT) que protege a gestante contra a demissão sem justa causa, em verdade, visa proteger, primordialmente, a saúde e bem estar do nascituro.
 
 
Aliás, é entendimento pacífico que a estabilidade gestacional não tem o objetivo primordial de proteger o emprego.
 
 
Em verdade, o objetivo é proteger a saúde e o bem estar do nascituro.
 
 
Por isso, em caso de demissão da empregada gestante, cabe a empregada escolher entre a indenização ou a recontratação.
 
 
E mais…
 
 
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 497, esclarece que o direito da estabilidade gestacional tem DUPLA titularidade: a mãe e o feto (nascituro).
 
 
Portanto, o feto (nascituro) é, também, titular de direitos, motivo pelo qual estaria o próprio STF admitindo a Teoria Concepcionista como pedra motriz do ordenamento jurídico.
 
 
 
  • Quais documentos eu preciso para solicitar a indenização?

 
Será preciso comprovar a qualidade de beneficiário.
 
 
Isso se faz demonstrando que você é o herdeiro (por exemplo, mãe ou pai do feto).
 
 
Em seguida, será preciso comprovar que a morte do feto foi resultado do acidente.
 
 
Neste particular, é importante ter um boletim de ocorrência com:
 
  1. Identificação do veículo;
  2. Identificação da mãe (vítima);
  3. Narrativa do acidente;
 
O laudo do médico atestando o aborto também será muito importante.
 
 
Por fim, será preciso apresentar o registro de natimorto.
 
 
Em se tratando de aborto, será preenchido declaração de óbito no hospital e, em campo específico,  fica destacado o óbito fetal.
 
 
Este documento DEVE SER LEVADO ao cartório de Registro Civil para que seja feito o registro de natimorto.
 
 
Essa certidão é importante não apenas para solicitar o benefício perante a Seguradora, como também para dar início ao processo em caso de negativa da Seguradora.
 
 
Fique atento, pois o registro de natimorto é gratuito e só poderá ser efetuado no local de ocorrência do nascimento ou da residência dos pais.
 
 
 
  • Conclusão

 
Podemos concluir que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que não é possível descartar a cobertura do seguro pelo óbito de nascituro (TJSP, Apelação nº 1002443-73.2014.8.26.0564).
 
 
Acerca do tema, o STJ decidiu que, se uma gestante envolve-se em acidente de carro e, em virtude disso, sofre aborto, ela terá direito de receber a indenização por morte do DPVAT, nos termos do artigo 3, I, da Lei 6.194/74 (STJ, 4ª Turma, REsp 1.415-727-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014 – Info 547).
 
 
O ordenamento jurídico atual garante diversos direitos ao nascituro, independentemente de seu nascimento com vida, à luz do artigo 2º do Código Civil e considerada a ampla projeção do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana.
 
 
Portanto, trata-se de entendimento pacífico do STJ de que é devida a indenização do seguro obrigatório DPVAT no caso de interrupção da gravidez e morte do nascituro causados por acidente de trânsito (Resp n°1.415.727/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).
 
 
Lembre-se que, para solicitar a indenização, será preciso acrescentar o registro de natimorto na documentação usualmente solicitada pela Seguradora.
 
 
Existindo a negativa por parte da seguradora, será preciso procurar um advogado.

A lei 6.194/74 regulamenta a concessão da indenização decorrente de acidente automobilístico.
 
 
Meu objetivo, com esse artigo, é explicar a lei, artigo por artigo, tornando-a mais didática, inclusive para quem não é da área jurídica.
 
 
 
 
 
 
 
 
Art . 1º A alínea b do artigo 20, do Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, passa a ter a seguinte redação:
“Art. 20. ………………………………………………………………………
b) – Responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de vias fluvial, lacustre, marítima, de aeronaves e dos transportadores em geral.”
Art . 2º Fica acrescida ao artigo 20, do Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, a alínea l nestes termos:
“Art. 20 ………………………………………………………………………
l) – Danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não.”
 
 
A lei 6.194/74 inicia fazendo referência ao Decreto-lei n. 73 de 1996.
 
 
Tal decreto regulamente as operações de seguro privado no País.
 
 
O art. 20 do referido decreto lei, modificado pelo art. 1° da lei 6.194/74, disciplina o que será seguro obrigatório.
 
 
Trata-se de um rol exemplificativo (aberto), já que o próprio dispositivo esclarece que lei especial poderá disciplinar outras hipóteses, cumpre citar:
 
 
Art 20. Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de: 
 
 
Neste cenário, o art. 1° da lei 6.194/74 altera acresce as alíneas “b” e “l” com o objetivo de tornar obrigatório os seguros:
 
  1. De responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de vias fluvial, lacustre, marítima, de aeronaves e dos transportes em geral;
  2. De danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não.
 
 
 
 
Art. 3°  Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2° desta Lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada:
a) (revogada); 
b) (revogada); 
c) (revogada); 
I – R$13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) – no caso de morte;          
II – até R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) – no caso de invalidez permanente; e           
III – até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) – como reembolso à vítima – no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas.  
§ 1°  No caso da cobertura de que trata o inciso II do caput deste artigo, deverão ser enquadradas na tabela anexa a esta Lei as lesões diretamente decorrentes de acidente e que não sejam suscetíveis de amenização proporcionada por qualquer medida terapêutica, classificando-se a invalidez permanente como total ou parcial, subdividindo-se a invalidez permanente parcial em completa e incompleta, conforme a extensão das perdas anatômicas ou funcionais, observado o disposto abaixo:                     
I – quando se tratar de invalidez permanente parcial completa, a perda anatômica ou funcional será diretamente enquadrada em um dos segmentos orgânicos ou corporais previstos na tabela anexa, correspondendo a indenização ao valor resultante da aplicação do percentual ali estabelecido ao valor máximo da cobertura; e 
II – quando se tratar de invalidez permanente parcial incompleta, será efetuado o enquadramento da perda anatômica ou funcional na forma prevista no inciso I deste parágrafo, procedendo-se, em seguida, à redução proporcional da indenização que corresponderá a 75% (setenta e cinco por cento) para as perdas de repercussão intensa, 50% (cinquenta por cento) para as de média repercussão, 25% (vinte e cinco por cento) para as de leve repercussão, adotando-se ainda o percentual de 10% (dez por cento), nos casos de sequelas residuais. 
§ 2°  Assegura-se à vítima o reembolso, no valor de até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), previsto no inciso III do caput deste artigo, de despesas médico-hospitalares, desde que devidamente comprovadas, efetuadas pela rede credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, quando em caráter privado, vedada a cessão de direitos. 
§ 3°  As despesas de que trata o § 2o deste artigo em nenhuma hipótese poderão ser reembolsadas quando o atendimento for realizado pelo SUS, sob pena de descredenciamento do estabelecimento de saúde do SUS, sem prejuízo das demais penalidades previstas em lei. 
 
 
O art. 3° da lei do DPVAT vai disciplinar a amplitude da cobertura do seguro previsto no art. 2° da mesma lei.
 
 
Por sua vez, o art. 2° é justamente aquele que impõe o seguro obrigatório em relação a danos pessoais causados por veículos automotores em via terrestre, ou por sua carga, a transportadas ou não.
 
 
Assim, o art. 3° vai definir:
 
  1. Qual tipo de dano pessoal será coberto pelo seguro;
  2. Qual é o valor da indenização;
 
De forma bastante simples e direta, a lei 6.194 esclarece que está coberto o dano pessoal que resulte em:
 
  1. Morte (R$13.500,00);
  2. Invalidez permanente (até R$13.500,00);
  3. Despesa médica e suplementares (até R$2.700,00)
 
É importante acrescentar, aqui, a morte do nascituro (aborto), como resultado do acidente.
 
 
O tema é mais complexo, mas aceito pacificamente pela jurisprudência, inclusive do STJ (informativo 547 do STJ).
 
 
Para facilitar a compreensão, dediquei um artigo específico para falar da morte do nascituro e seguro DPVAT, ok?
 
 
Aqui, vamos falar apenas do texto da lei do DPVAT.
 

 
É curioso observar que o valor fixo de indenização foi introduzido por meio da Medida Provisória 340/06, convertida na lei 11.482/07.
 
 
Até esta medida provisória o pagamento era de até 40 salário mínimos.
 
 
Um dos maiores problemas levantados pela doutrina é a não atualização do limite legal de R$13.500,00 (para morte e invalidez permanente) e R$2.700,00 (para despesas médicas).
 
 
Para grande parcela da doutrina, a não atualização seria inconstitucional.
 
 
Observe que a nova legislação não vincula a indenização ao salário mínimo.
 
 
Isso significa que cabe ao legislador atualizar esse valor, o que, evidentemente, não costuma ser feito.
 
 
Pare para pensar, por exemplo, na tabela do imposto de renda que, a muitos anos, está desatualizada e vem sendo objeto de debate.
 
 
É evidente que a não atualização gera um problema bastante sério, principalmente considerando a função social do seguro obrigatório DVPAT.
 
 
A questão, então, foi levantada perante o Supremo Tribunal Federal.
 
 
Em diversas ocasiões, tentaram buscar a inconstitucionalidade do art. 8° da lei 11.482/07, responsável pela redação do art. 3° da lei 6.194/74.
 
 
Contudo, no julgamento conjunto das ADIs 4.350 e 4.627 (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 3/12/2014) e do ARE 704.520 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 2/12/2014, Tema 771 da repercussão geral), o Plenário do Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do art. 8º da Lei 11.482/07, que alterou o art. 3º da Lei 6.194/74.
 
 
Assim sendo, não há mais qualquer discussão quando à constitucionalidade do limite proposto pelo legislador.
 
 
O Supremo Tribunal Federal, ainda, destacou que não cabe ao Poder Judiciário fixar índice de atualização monetária para atualizar o teto legal previsto no art 3° da lei do DPVAT.
 
 
Em outras palavras, apenas o legislador poderá atualizar o valor legal, ou ainda, fixar índice de atualização.
 
 
É evidente que o STF, com essa posição, não pretendeu afastar a atualização monetária usualmente fixada nos processos judiciais.
 
 
Aliás, sobre o tema, a própria lei 6.194 esclarece no art. 5°, §7º, que há correção se, em até 30 dias, contados da entrega da documentação, o benefício não for pago.
 
 
Vou falar mais sobre o tema quando explicar o art. 5° da lei.
 
 
O § 1° do art. 3° da lei do DPVAT esclarece que, em se tratando de invalidez permanente, o caso deverá  ser enquadrado na tabela anexa a esta Lei.
 
 
A norma, ainda, dispõe que a invalidez poderá ser:
 
  1. Invalidez permanente total;
  2. Invalidez permanente parcial:
    • a) Completa;
    • b) Incompleta.
 
 
O que a norma pretende, então, é esclarecer que o valor direcionado a invalidez permanente poderá ser reduzido, dada a proporção do dano.
 
 
Por isso, o pagamento dessa espécie de indenização é de ATÉ R$13.500,00.
 
 
A extensão do dano é comprovada pelo laudo do IML (Instituto Médico Legal).
 
 
Aliás, é o que dispõe o art. 5°, § 5°, desta lei, vale citar:
 
 
Art. 5° (…)
§ 5°  O Instituto Médico Legal da jurisdição do acidente ou da residência da vítima deverá fornecer, no prazo de até 90 (noventa) dias, laudo à vítima com a verificação da existência e quantificação das lesões permanentes, totais ou parciais.
 
 
 
Caso a vítima não consiga obter o referido laudo, deverá fornecer a “declaração de ausência do laudo do IML“.
 
 
Isso é bastante comum quando:
 
  1. Não há estabelecimento do IML na região do acidente ou da residência da vítima;
  2. Há estabelecimento do IML, mas não realiza perícia para o DPVAT;
  3. Há estabelecimento do IML, mas a perícia para o DVPAT será realizada em prazo superior a 90 dias, logo, superando o prazo legal.
 
Neste caso, o usual é submeter-se a perícia fornecida pela própria Seguradora.
 
 
Nas ações judiciais apresentadas na cidade de São Paulo, quando concedida a justiça gratuita, o encargo da perícia fica com o IMESC (Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo).
 
 
Nestes casos, o juiz designa data e hora em que o segurado deverá comparecer ao IMESC para que o perito possa aferir a proporção do dano permanente.
 
 
Por fim, o §2° e § 3° do art. 3° da lei do DPVAT, esclarece como funciona o reembolso de despesas médicas.
 
 
O reembolso de despesas médicas será de ATÉ R$2.700,00 e, desde que:
 
  1. Devidamente comprovada;
  2. Realizado em rede credenciada pelo SUS (Sistema Único de Saúde).
 
Observe que as despesas, em nenhuma hipótese, poderão ser reembolsadas quando o atendimento for realizado pelo SUS (art. 3°, § 3° , da Lei 6.194/74).
 
 
 
 
 
Art. 4°  A indenização no caso de morte será paga de acordo com o disposto no art. 792 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.     
Parágrafo único. (Revogado pela Lei no 8.441, de 1992).  
§ 2°  (Revogado). 
§ 3°  Nos demais casos, o pagamento será feito diretamente à vítima na forma que dispuser o Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP.  
 
 
O art. 4° tem o objetivo de regulamentar a forma de pagamento em caso de morte.
 
 
Tal dispositivo também foi modificado pela Medida Provisória 340, convertida na lei 11.482.
 
 
Antes da alteração, a indenização seria paga da seguinte forma:
 
  1. Na constância do casamento, seria pago ao cônjuge sobrevivente;
  2. Na falta do cônjuge, seria pago aos herdeiros legais;
  3. Nos demais casos, seria pago diretamente à vítima.
 
Essa forma de pagamento, contudo, foi alterada.
 

 
Com o novo art. 4°, a forma de pagamento deve respeitar o que dispõe o art. 792 do Código Civil (Lei 10.406).
 
 
O art. 792 do CC/02 disciplina o seguinte:
 
 
 
Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária.
Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.
 
 
 
Portanto, a partir da nova redação do art. 4° da lei 6.194/74, a indenização será paga:
 
  1. Metade ao cônjuge não separado judicialmente;
  2. Metade aos herdeiros do segurado;
 
É importante destacar que na falta dessas pessoas “serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência (art. 792, parágrafo único, do CC/02).
 
 
 
 
 
Art . 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
§ 1°  A indenização referida neste artigo será paga com base no valor vigente na época da ocorrência do sinistro, em cheque nominal aos beneficiários, descontável no dia e na praça da sucursal que fizer a liqüidação, no prazo de 30 (trinta) dias da entrega dos seguintes documentos:
a) certidão de óbito, registro da ocorrência no órgão policial competente e a prova de qualidade de beneficiários no caso de morte;
b) Prova das despesas efetuadas pela vítima com o seu atendimento por hospital, ambulatório ou médico assistente e registro da ocorrência no órgão policial competente – no caso de danos pessoais.
§ 2º Os documentos referidos no § 1º serão entregues à Sociedade Seguradora, mediante recibo, que os especificará.
§ 3°  Não se concluindo na certidão de óbito o nexo de causa e efeito entre a morte e o acidente, será acrescentada a certidão de auto de necropsia, fornecida diretamente pelo instituto médico legal, independentemente de requisição ou autorização da autoridade policial ou da jurisdição do acidente.
§ 4°  Havendo dúvida quanto ao nexo de causa e efeito entre o acidente e as lesões, em caso de despesas médicas suplementares e invalidez permanente, poderá ser acrescentado ao boletim de atendimento hospitalar relatório de internamento ou tratamento, se houver, fornecido pela rede hospitalar e previdenciária, mediante pedido verbal ou escrito, pelos interessados, em formulário próprio da entidade fornecedora.
§ 5°  O Instituto Médico Legal da jurisdição do acidente ou da residência da vítima deverá fornecer, no prazo de até 90 (noventa) dias, laudo à vítima com a verificação da existência e quantificação das lesões permanentes, totais ou parciais.
§ 6°  O pagamento da indenização também poderá ser realizado por intermédio de depósito ou Transferência Eletrônica de Dados – TED para a conta corrente ou conta de poupança do beneficiário, observada a legislação do Sistema de Pagamentos Brasileiro.
§ 7°  Os valores correspondentes às indenizações, na hipótese de não cumprimento do prazo para o pagamento da respectiva obrigação pecuniária, sujeitam-se à correção monetária segundo índice oficial regularmente estabelecido e juros moratórios com base em critérios fixados na regulamentação específica de seguro privado.
 
 
O art. 5° da lei do DPVAT nasce para disciplinar o meio de prova.
 
 
Desde já, é interessante observar que o legislador procurou “facilitar” a forma de comprovação do nexo de causalidade entre o conduta/ evento e o dano.
 
 
Observe que o legislador deixa claro que basta a SIMPLES prova do acidente e do dano decorrente.
 
 
Destaca, ainda, que pouco importa se houve ou não culpa no acidente.
 
 
Em outras palavras, trata-se de responsabilidade objetiva, bastando ao beneficiário comprovar:
 
  1. o acidente;
  2. o dano pessoal decorrente;
  3. a condição de beneficiário;
 
O § 1°  do art. 5° dispõe que a indenização será paga no prazo de 30 dias, contados da entrega dos seguintes documentos:
 
  1. Certidão de óbito (no caso de morte);
  2. Boletim de Ocorrência
  3. Prova da qualidade de beneficiário (e.g. certidão de nascimento, certidão de casamento, etc);
  4. Prova das despesas médicas (se o objetivo é o reembolso de despesas médicas);
 
Observe que, na prática, o objetivo é apenas comprovar o nexo de causalidade.
 
 
Em outras palavras, é preciso demonstrar que o dano pessoal tem origem no acidente.
 
 
A interessante notar que a culpa no acidente é irrelevante.
 
 
Em alguns casos, os documentos a certidão de óbito não aponta, com precisão, o motivo do óbito.
 
 
Nestes casos, não é possível concluir, em um primeiro momento, que o dano pessoal decorreu do acidente.
 
 
Por isso, será preciso anexar, também, o laudo necroscópico (usualmente chamado de autopsia).
 
 
O laudo necroscópico deve ser “fornecido diretamente pelo instituto médico legal, independentemente de requisição ou autorização da autoridade policial ou da jurisdição do acidente” (art. 5°, § 3° , lei 6.194/74).
 
 
Você pode estar se perguntando: “e no caso de despesas hospitalares sem comprovação do nexo de causalidade”?
 
 
Neste caso, a lei esclarece que a parte poderá juntar boletim de atendimento hospitalar, relatório de internamento ou tratamento, fornecido pela rede hospitalar (art. 5°, § 4° , lei 6.194/74).
 
 
O § 5° da lei do DPVAT esclarece que “o Instituto Médico Legal da jurisdição do acidente ou da residência da vítima deverá fornecer, no prazo de até 90 (noventa) dias, laudo à vítima com a verificação da existência e quantificação das lesões permanentes, totais ou parciais“.
 
 
É comum a vítima não conseguir o referido laudo no prazo estabelecido.
 
 
Em muitos casos, inclusive, a vítima sequer tem um Instituto Médico Legal na cidade de sua residência.
 
 
Caso a vítima não consiga obter o referido laudo, deverá fornecer a “declaração de ausência do laudo do IML“.
 
 
Isso é bastante comum nos seguintes casos:
 
  1. Não há estabelecimento do IML na região do acidente ou da residência da vítima;
  2. Há estabelecimento do IML, mas não realiza perícia para o DPVAT;
  3. Há estabelecimento do IML, mas a perícia para o DVPAT será realizada em prazo superior a 90 dias, logo, superando o prazo legal.
 
Por fim, o §7º do art. 5°, de forma bastante clara, fixa uma data para início da correção monetária da indenização.
 
 
Já expliquei, no art. 3° da lei, que não há mais qualquer discussão quanto à constitucionalidade do limite proposto pelo legislador de R$13.500 (para morte e invalidez permanente) e R$2.700,00 (para despesas médicas).
 
 
Trata-se de posição firmada no julgado do tema 771 de repercussão geral.
 
 
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal, ainda, destacou que não cabe ao Poder Judiciário fixar índice de atualização monetária para atualizar o teto legal previsto no art 3° da lei do DPVAT.
 
 
Em outras palavras, apenas o legislador poderá atualizar o valor legal, ou ainda, fixar índice de atualização.
 
 
É evidente que o STF, com essa posição, não pretendeu afastar a atualização monetária usualmente fixada nos processos judiciais.
 
 
Aliás, é justamente sobre esse tema que trata o art. 5°, §7º.
 

 
Segundo este dispositivo, há correção se, em até 30 dias, contados da entrega da documentação, o benefício não for pago.
 
 
E mais.
 
 
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça analisou o tema e fixou o entendimento de que a incidência de atualização monetária nas indenizações por morte ou invalidez do seguro DPVAT, opera-se desde a data do evento danoso (REsp 1.483.620/SC, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe de 2/6/2015).
 
 
Trata-se de decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo e, portanto, com natureza vinculante em relação as demais decisões do País.
 
 
Hoje, então, temos o seguinte:
 
  1. Atualização monetária tem início com o evento danoso;
  2. Juros de mora tem início com a citação no processo judicial;
 
 
 
 
Art . 6º No caso de ocorrência do sinistro do qual participem dois ou mais veículos, a indenização será paga pela Sociedade Seguradora do respectivo veículo em que cada pessoa vitimada era transportada.
§ 1º Resultando do acidente vítimas não transportadas, as indenizações a elas correspondentes serão pagas, em partes iguais, pelas Sociedades Seguradoras dos veículos envolvidos.
§ 2º Havendo veículos não identificados e identificados, a indenização será paga pelas Sociedades Seguradoras destes últimos.
 
Art. 7°  A indenização por pessoa vitimada por veículo não identificado, com seguradora não identificada, seguro não realizado ou vencido, será paga nos mesmos valores, condições e prazos dos demais casos por um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.
§ 1o  O consórcio de que trata este artigo poderá haver regressivamente do proprietário do veículo os valores que desembolsar, ficando o veículo, desde logo, como garantia da obrigação, ainda que vinculada a contrato de alienação fiduciária, reserva de domínio, leasing ou qualquer outro.
§ 2º O Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) estabelecerá normas para atender ao pagamento das indenizações previstas neste artigo, bem como a forma de sua distribuição pelas Seguradoras participantes do Consórcio.
 
 
Os artigos 6° e 7° esclarecem quem são os responsáveis pelo pagamento da indenização.
 
 
Como regra, a responsabilidade pelo pagamento do seguro DPVAT é da Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DVAT S/A.
 
 
Trata-se da seguradora que, segundo a lei, é a responsável pela administração do seguro DPVAT em todo território nacional. 
 
 
Isso porque, foi criado pelo CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) através da Portaria n° 2.797/07 a Seguradora Líder-DPVAT, responsável por representar na esfera administrativa e judicial as seguradoras consorciadas que operam o seguro DPVAT, de maneira inclusive a facilitar à Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, a fiscalização das operações dos Consórcios, através dos registros da Seguradora Líder-DPVAT.
 
 
Portaria nº 2797/07 SUSEP 
Art. 1° – Conceder à SEGURADORA LÍDER DOS CONSÓRCIOS DO SEGURO DPVAT S.A., com sede social na cidade do Rio de Janeiro – RJ, autorização para operar com seguros de danos e de pessoas, especializada em seguro DPVAT, em todo o -território nacional
 
 
Portanto, como regra, eventual pedido de indenização com base no seguro DPVAT, deve ser realizado perante a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A.
 
 
Pelo mesmo motivo, eventual ação de cobrança deve ser ajuizada contra a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A.
 
 
Contudo, é importante observar que a jurisprudência não impõe o ajuizamento de ação contra a Segurado Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S.A.
 
 
Segundo a jurisprudência, a indenização decorrente de acidente de trânsito pode ser exigida, nos termos da Lei 6194 /74 e as alterações promovidas pela Lei 8441 /92, de qualquer seguradora integrante do sistema de consórcio das sociedades seguradoras.
 
 
 
 
 
Art . 8º Comprovado o pagamento, a Sociedade Seguradora que houver pago a indenização poderá, mediante ação própria, haver do responsável a importância efetivamente indenizada.
 
De forma simples e direta, o art. 8° da lei do DPVAT autoriza a ação de regresso contra aquele que deu causa ao acidente.
 
 
Observe, com atenção, que o direito de regresso se dá em face daquele que causou o acidente e não em razão do não pagamento do seguro DPVAT.
 
 
Passou a ser comum, infelizmente, seguradoras tentando buscar, na justiça, o regresso, tendo como fundamento o não pagamento do seguro e não a causa do acidente.
 
 
Isso se deu, evidentemente, pois a jurisprudência do STJ proibiu o não pagamento do seguro frente ao inadimplemento.
 
 
Em outras palavras, o não pagamento do seguro obrigatório pode, até, inviabilizar o licenciamento do veículo, mas não poderá impedir o pagamento da indenização decorrente do seguro DPVAT.
 
 
Observe o que disciplina a Súmula 257 do STJ:
 
 
Súmulas 257 do STJ: A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do pagamento da indenização.
 
 
A jurisprudência, inclusive, já se posicionou sobre o tema, cumpre citar:
 
 
Seguro obrigatório (DPVAT). Ação de regresso. A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório, por si só, não autoriza o direito de regresso. Ausência de elemento fundamental à caracterização da responsabilidade civil. Direito de regresso da seguradora não configurado. Recurso provido. (TJ-SP – APL: 10005773020178260142 SP 1000577-30.2017.8.26.0142, Relator: Cesar Lacerda, Data de Julgamento: 15/02/2019, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/02/2019)
 
 
 
 
 
Art . 9º Nos seguros facultativos de responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de via terrestre, as indenizações por danos materiais causados a terceiros serão pagas independentemente da responsabilidade que for apurada em ação judicial contra o causador do dano, cabendo à Seguradora o direito de regresso contra o responsável.
 
O art. 9° da lei do DPVAT parece tratar de assunto anômalo ao interesse da própria legislação.
 
 
Isso porque a legislação foi criada com o objetivo de tratar do seguro DPVAT, logo, está relacionada a indenização decorrente de dano pessoal.
 
 
Uma breve leitura do dispositivo demonstra, claramente, que o objetivo do art. 9° e tratar de dano material que, em verdade, guarda relação com dano patrimonial, ou seja, tema estranho à finalidade da legislação.
 
 
De qualquer forma, a legislação esclarece que, ainda que diante do dano material, pouco importa a comprovação da culpa.
 
 
O ressarcimento, portanto, depende apenas da demonstração do nexo de causalidade entre o evento e o dano.
 
 
 
 
Art . 10. Observar-se-á o procedimento sumaríssimo do Código de Processo Civil nas causas relativas aos danos pessoais mencionados na presente lei.
 
Um primeiro detalhe que merece atenção é que o procedimento sumaríssimo é regulamentado pela lei 9.099/ 95 e não pelo Código de Processo Civil.
 
 
Trata-se, em verdade, da lei dos juizados especiais.
 
 
O antigo CPC disciplinava o procedimento comum sumário e e o procedimento comum ordinário.
 
 
O novo CPC, contudo, extinguiu essa dicotomia, criando um procedimento comum único (art. 318 do CPC).
 
 
Na justiça comum, portanto, temos apenas o procedimento comum e, nos juizados especiais, o procedimento sumaríssimo.
 
 
Você pode estar se perguntando: “então, aqui, o legislador está falando que o beneficiário deve seguir pelo Juizado Especial?
 
 
Entendo que essa não é a melhor conclusão.
 
 
Isso porque, em regra, essa espécie de processo impõe a realização de perícia.
 
 
Em São Paulo, por exemplo, já se pacificou o entendimento de que a perícia é incompatível com o juizado especial, eis que torna o procedimento mais complexo e menos célere, contrariando, assim, a própria natureza do juizado.
 
 
Sobre o tema, observe o que disciplina o Enunciado n. 24 dos Colégios Recursais:
 
 
O art. 10 da lei do DPVAT, evidentemente, não apresenta mais eficácia.
 
 
Enunciado nº 24 dos Colégios Recursais, que dispõe: “A perícia é incompatível com o procedimento da Lei 9.099/95 e afasta a competência dos juizados especiais cíveis.
 
 
Por esse motivo, passou a ser muito comum a extinção de processos, dada a necessidade de perícia.
 
 
Cito, a título de exemplo, alguns julgados de São Paulo:
 
 
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE SEGURO DPVAT. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. SENTENÇA REFORMADA. PROCESSO EXTINTO. (TJ-SP – RI: 00001370820178260512 SP 0000137-08.2017.8.26.0512, Relator: Adriana Bertoni Holmo Figueira, Data de Julgamento: 11/08/2017, 2º Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 14/08/2017)
 
 
INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA DPVAT – Apuração do grau de invalidez que depende de prova pericial médica. Providência incompatível com o rito da Lei nº 9.099/95. Incompetência do Juizado Especial Cível para conhecimento da demanda. Extinção sem resolução do mérito. RECURSO PROVIDO por outro fundamento (TJ-SP – RI: 10483016220178260002 SP 1048301-62.2017.8.26.0002, Relator: Adriana Cristina Paganini Dias Sarti, Data de Julgamento: 26/10/2018, 3ª Turma Recursal Cível – Santo Amaro, Data de Publicação: 29/10/2018)
 
 
JUIZADOS ESPECIAIS – COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO DERIVADA DO SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT)–DISCUSSÃO SOBRE A ASSERTIVA DO AUTOR DE INCAPACIDADE DERIVADA DO ACIDENTE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – INCOMPETÊNCIA DECLARADA PELO JUÍZO A QUO – RECONHECIMENTO. 1. Diante da pretensão do autor de receber o valor-teto da indenização derivada do seguro obrigatório – DPVAT, impõe-se a realização de perícia médica para apuração da real extensão das lesões percebidas pelo requerente – debilidade permanente ou transitória de seu membro inferior (perna direita). 2. Por conseguinte, tratando-se de prova complexa, mister era a extinção do processo sem resolução do mérito em virtude da incompetência do Juizado Especial Cível para a causa. 3. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará o recorrente com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 10% do valor da causa, ressalvada a gratuidade (artigo 12 da Lei nº 1.060/50). (TJ-SP – RI: 00007832620148260220 SP 0000783-26.2014.8.26.0220, Relator: Renato Siqueira De Pretto, Data de Julgamento: 30/01/2015, 1ª Turma Cível e Criminal, Data de Publicação: 07/03/2015)
 
 
O entendimento, portanto, é o de que o rito simplificado da Lei 9.099/95 não consagrou a possibilidade de realização de perícia, tanto que o artigo 33 determina que todas as provas devam ser produzidas em audiência.
 
 
Assim, por cautela, recomenda-se ajuizar a ação pelo rito comum do CPC.
 
 

 
 
 
Art. 11.  A sociedade seguradora que infringir as disposições desta Lei estará sujeita às penalidades previstas no art. 108  do  Decreto-Lei no 73, de  21  de novembro de 1966, de acordo com a gravidade da irregularidade, observado o disposto no art. 118 do referido Decreto-Lei. 
 
 
Art . 12. O Conselho Nacional de Seguros Privados expedirá normas disciplinadoras e tarifas que atendam ao disposto nesta lei.
§ 1°  O Conselho Nacional de Trânsito implantará e fiscalizará as medidas de sua competência, garantidoras do não licenciamento e não licenciamento e não circulação de veículos automotores de vias terrestres, em via pública ou fora dela, a descoberto do seguro previsto nesta lei. 
§ 2°  Para efeito do parágrafo anterior, o Conselho Nacional de Trânsito expedirá normas para o vencimento do seguro coincidir com o do IPVA, arquivando-se cópia do bilhete ou apólice no prontuário respectivo, bem como fazer constar no registro de ocorrências nome, qualificação, endereço residencial e profissional completos do proprietário do veículo, além do nome da seguradora, número e vencimento do bilhete ou apólice de seguro. 
§ 3°  O CNSP estabelecerá anualmente o valor correspondente ao custo da emissão e da cobrança da apólice ou do bilhete do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres.
§ 4°  O disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, não se aplica ao produto da arrecadação do ressarcimento do custo descrito no § 3o deste artigo.
 
 
Art . 13. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogados o Decreto-lei nº 814, de 4 de setembro de 1969, e demais disposições em contrário.
Brasília, 19 de dezembro de 1974; 153º da Independência e 86º da República.

Falar que o consumidor teve a “dívida negativada” significa, na prática, que o consumidor está com o nome sujo em razão desta dívida.

Em outras palavras, o credor, motivado pelo não pagamento de uma dívida na data acordada, inscreve o CPF do devedor nos órgãos de proteção ao crédito (SPC, Serasa, etc).

Fala-se, a partir daqui, que o devedor está com o nome negativado.

Você pode estar se perguntando: “mas qual é a consequência disso? Tem como resolver? Como limpar meu nome?”

Fique tranquilo.

Vou ajudar você, esclarecendo cada uma das questões nos tópicos seguintes.

 

mulher olhando dívidas do banco

 

A principal e mais conhecida consequência é a restrição para obtenção de crédito na praça.

Na prática, isso significa que você terá dificuldade para conseguir obter mais crédito em razão do CPF negativado.

Além disso, esta negativação pode prejudicar o seu score de crédito.

O score de crédito nada mais é do que uma pontuação que avalia os hábitos do consumidor, sendo utilizada por instituições financeiras no momento de conceder empréstimo, definir juros, dentre outros.

Portanto, ainda que você quite a dívida, terá uma pontuação inferior aquela que antecedeu a sua inscrição.

Para recuperar seu score de crédito, será preciso manter um habito regular de pagamento das suas dívidas por um longo período.

 

  • Como a dívida é negativada?

Para negativar o CPF do devedor, será preciso avisá-lo com antecedência.

O Direito chama esse “aviso” de notificação prévia.

O objetivo é não apenas cientificá-lo do problema, como também dar a oportunidade de quitar o débito.

Trata-se de um dever importante que deve ser observado.

Um dos pilares de sustentação do Código de Defesa do Consumidor é o dever de informação.

Neste cenário, o art. 43, § 2°, esclarece que “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele“.

Mas é preciso ficar atento!

Observe que o credor não se confunde com o órgão de proteção ao crédito.

São duas entidades diferentes.

Por exemplo, você realiza um empréstimo no Banco e não paga. O Banco, então, manda inscrever seu CPF no Serasa.

Aqui vem a pegadinha.

Quem deve avisar você: o banco ou o Serasa?

Segundo a Súmula 359 do STJ, “cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição“.

Portanto, a notificação prévia deve ser feita pelo órgão mantenedor (por exemplo, o Serasa) e não o Banco!

Tal notificação não impõe qualquer formalidade mais elaborada.

Aliás, nos termos da Súmula 404 do STJ, “é dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros“.

Assim, sequer será necessário juntar aviso de recebimento ao comunicado de negativação.

 

  • Eu não estou devendo, mas fui negativado. O que Fazer?

Com bastante frequência, ocorre a negativação indevida do devedor.

A negativação indevida, em regra, ocorre nas seguintes hipóteses:

  1. Compras realizadas em seu nome sem a sua autorização;
  2. Golpe/ fraude com cartões de crédito;
  3. Cheque clonado;
  4. Inscrição de dívida que não existe;
  5. Cobrança de valores relacionados a serviços que nunca foram contratados;
  6. Cobrança de valores que já foram quitados pelo devedor.

Observe que, em todas as hipóteses, há um problema jurídica, seja no contexto do Direito Penal (por exemplo, golpe com cartões de crédito), seja no âmbito do Direito Civil (por exemplo, cobrança de dívida que não existe).

Portanto, é muito provável que, neste caso, exista um conflito de interesses.

No Direito, chamamos esse “conflito de interesses” de lide.

Em um primeiro momento, você deve tentar solucionar o problema amigavelmente.

Por exemplo, caso seu problema envolva cobrança de serviço bancário não contratado, você pode notificar o banco.

Você pode e deve fazer isso por telefone.

Contudo, recomendamos, sempre, que essa espécie de comunicação ocorra, também, por escrito (email, telegrama, whatsapp, etc).

Isso porque, caso o problema evolua para uma ação judicial, será preciso demonstrar no processo esse diálogo e, principalmente, comprovar a ciência da instituição financeira.

Você pode estar se perguntando: “mas neste caso, existe direito a alguma espécie de dano moral?

A resposta é sim.

E mais.

Como regra, para comprovar o dano moral será preciso comprovar a conduta, o dano, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano e a culpa do suposto credor.

Aqui, contudo, é diferente.

No Direito, falamos que, aqui, existe o denominado dano moral in re ipsa.

O nome é feito, mas o sentido é muito fácil de entender…

Dano moral in re ipsa é o dano moral presumido.

Isso significa que não será preciso comprovar culpa.

Observe o que dispõe o Tribunal de Justiça de São Paulo em algumas decisões sobre o tema:

 

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – Débito negado, sem prova efetiva de sua ocorrênciaDano moral presumido (in re ipsa)Negativação indevida – Majoração do valor da indenização e correção do termo inicial dos juros moratórios, que correm do evento danoso – Súmula 54 do STJ – Recurso parcialmente provido, com determinação. (TJ-SP – AC: 10073727420198260597 SP 1007372-74.2019.8.26.0597, Relator: Vicentini Barroso, Data de Julgamento: 26/05/2020, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/05/2020)

 

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – Cobrança indevida – Ausência de comprovação de relação jurídicaDano moral presumido (in re ipsa) – Valor indenizatório arbitrado – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP – AC: 10267085920178260007 SP 1026708-59.2017.8.26.0007, Relator: Vicentini Barroso, Data de Julgamento: 17/12/2019, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2019)

 

INEXISTÊNCIA DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – Desconto indevido – Contratação negada, sem prova de sua ocorrência – Laudo pericial que atesta da falsidade da assinatura da autoraDano moral presumido (in re ipsa) – Majoração do valor da indenização – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP – AC: 10777133520178260100 SP 1077713-35.2017.8.26.0100, Relator: Vicentini Barroso, Data de Julgamento: 17/12/2019, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2019)

 

Como você pode ver, há uma estratégia específica para limpar o nome nesses casos.

Na verdade, há uma estratégia específica para limpar o nome em cada caso.

Aliás, o maior “sujador” de nome são os bancos.

Dívidas bancárias são, sem dúvida alguma, aquelas que o maior número de devedores para o cadastro de proteção ao crédito.

O curioso é que, nesses casos, há um rito bem específico que precisa ser observado para limpar o nome.

Para ser didático e facilitar a sua vida, vou dividir o tema em dois tópicos: “como limpar o nome com credores comuns” e “como limpar o nome com Bancos“.

 

  • Como limpar meu nome com o Banco?

Meu objetivo, aqui, sempre foi ser extremamente transparente com o leitor.

Portanto, vou direto ao ponto…

Limpar o nome em razão de um dívida com o Banco não é uma tarefa simples e impõe uma estratégia específica para cada caso concreto.

Aqui no escritório de advocacia, temos uma estratégia para cada caso.

Há inúmeros detalhes jurídicos que precisam ser observados.

Não se trata, apenas, de pagar, não pagar ou parcelar…

O negócio que você realizou com o Banco, por exemplo, pode estar eivado de ilegalidade (juros abusivos, cobrança de tarifa indevida, etc).

Ao renegociar, neste caso, você está “rolando uma dívida” eivada de ilegalidades.

Mais do que isso.

A renegociação de dívida bancária, como regra, é a maior cilada que existe.

É fácil concluir o porquê…

Coloque-se na posição de Banco e pergunte-se: “para o Banco, é melhor que você quite a dívida ou é melhor que você fique pelo resto da vida pagando a dívida?

É evidente que o Banco vai optar por, sempre, rolar a dívida, incluindo juros absurdos.

Para a instituição financeira, não é interessante oferecer uma forma efetiva de pagamento.

Como esperado pelo Banco, você nunca vai quitar o débito.

Por isso, nesses casos não recomendamos, em um primeiro momento, qualquer renegociação.

Consulte o advogado especialista em redução de juros para que o profissional possa adotar a melhor estratégia jurídica para redução do débito.

 

  • Como limpar meu nome com credores comuns?

Aqui, você precisa observar duas situações diferentes:

  1. Meu nome foi negativado de forma indevida;
  2. Meu nome foi negativado em razão de uma dívida verdadeira que eu não paguei;

No primeiro caso, o caminho adequado é aquele que já expliquei no capítulo “não estou devendo, fui negativado. O que fazer?

Em síntese, você vai precisar conversar com o credor e, caso reste infrutífero, seguir para a esfera judicial pedindo, inclusive, dano moral.

No segundo caso, contudo, a dívida é legitima, ou seja, o credor tem o direito de negativar seu nome.

Aqui, há duas possibilidades:

  1. Quita o débito integralmente;
  2. Negocia um parcelamento e, na negociação, solicita a retirada do nome do órgão de proteção ao crédito.

É importante lembrar: “no âmbito da negociação o que um não quer dois não fazem“.

Isso significa que você não pode impor o parcelamento.

Para um acordo ter validade, o credor vai precisar aceitar.

Outro detalhe muito importante merece atenção.

Caso seu problema envolva um Banco (por exemplo, um empréstimo não quitado), tenha MUITO CUIDADO com a renegociação.

A renegociação de dívidas bancárias precisa ser muito bem avaliada pelo advogado, pois, na grande maioria dos casos, não vale a pena.

Tratam-se de negociação que apenas “rolam a dívida”, criando uma enorme bola de neve impagável.

Caso seu problema seja esse, recomendo que leia e, se for preciso, releia o capítulo anterior.

 


O Tribunal Superior do Trabalho vem decidindo de forma reiterada que a empregada gestante, quando demitida sem justa causa, pode optar pela indenização do período estabilitário [1].

Para ser didático, podemos dizer que, em síntese, cabe a gestante escolher se pretende a indenização ou se pretende a reintegração.

É interessante observar que, em São Paulo, também vem ganhando força essa posição entre os juízes de direito.

Portanto, é equivocado defender que a gestante deve buscar primeiro a reintegração na empresa.

Ora, com a dispensa da gestante, a empresa já demonstrou que não pretende ter a empregada no quadro de funcionários.

Ainda que a dispensa seja sem justa causa, há, de forma evidente, um motivo que justifica o afastamento (comportamento, corte de custos, etc).

É evidente que o objetivo da norma não é forçar a reintegração da gestante em local que já demonstrou que não pretende ter a reclamante no quadro de funcionários.

Em verdade, segundo posição do Tribunal Superior do Trabalho, o objetivo da norma é proteger a saúde e bem estar do nascituro.

Observe que a norma NÃO tem o objetivo de proteger o emprego.

Neste cenário, cabe a mãe escolher entre a reintegração e a indenização do período estabilitário.

A mãe pode (se quiser…) optar pela reintegração.

Segundo posição uniforme do Tribunal, “a empregada gestante tem a faculdade de aceitar o retorno ao emprego ou optar pela conversão da obrigação em indenização pecuniária, assumindo integralmente o empregador o risco da rescisão contratual” [2].

Por isso, também, a recusa pela reclamante da oferta de retorno ao emprego não pode ser admitida como renúncia ao direito à estabilidade provisória.

Aliás, como a gestante poderia renunciar ao direito do seu filho???

Trata-se de interpretação que beira a aberração jurídica, já que o direito estaria admitindo a renúncia ao direito de terceiro.

Curioso observar que, justamente por proteger primordialmente o nascituro é que, por exemplo, a proteção ocorre a partir da concepção do nascituro e não da ciência da gestação.

Por isso, pouco importa se a Reclamante descobriu a gestação após a demissão

Ora, ciente ou não da gestação, fato é que a criança estava lá e deve ser protegida!

Esse posicionamento foi, inclusive, reafirmado em recentíssimo julgado proferido pelo Excelso STF (tema 497 da repercussão geral).

Naquele episódio, entendeu o STF que “a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” [3].

 

Referências

[1] TST – RR: 10018456620185020607, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 12/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2020

[2] TST – RR: 8014920135040251, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 20/11/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019

[3] RE 629053 SP, Julgado em 10/10/2018 pelo plenário


A lei 12.965 (marco civil da internet) nasce com o objetivo de regulamentar a internet.

Desta forma, conforme o primeiro artigo da lei, o objetivo é estabelecer “princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil“.

Além disso, a lei também aponta diretrizes de atuação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cumpre citar:

 
 
 
Art. 1º Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
 
 

O Marco Civil da internet era uma norma muito esperada pela sociedade brasileira

Contudo, surge, como veremos, empurrada pelo lobby de grandes corporações da internet.

Aliás, quando estudamos a lei 12.965/14, a impressão que temos é que a concepção existencialista da Constituição Federal, sempre pautada na Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, da CF), foi deixada de lado.

A norma é, integralmente, pautada na liberdade de expressão e, de forma equivocada, parece colocar esse direito fundamental como o principal pilar de sustentação do ordenamento jurídico.

Do ponto de vista prático, isso, por exemplo, dificultou a vida daquele advogado que pretende defender a reputação (honra objetiva) e auto-estima (honra subjetiva) de alguém atacado na internet.

Não basta, como veremos adiante, notificação extrajudicial.

Será preciso ajuizar uma ação judicial com indicação específica do conteúdo.

Curioso observar que o mesmo não ocorre com o direito autoral…

Diferente dos demais direitos da personalidade (honra, imagem, nome, etc), o direito autoral não impõe a necessidade de ordem judicial, exceto se houver previsão legal específica.

Ora, o que faz o direito autoral ser mais importante que o direito a imagem, por exemplo?

E mais…

Por que a liberdade de expressão teria mais importância que os demais direitos fundamentais?

Em parte, a culpa de tudo isso foi também da jurisprudência…

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, ressalta que, embora não exista hierarquia entre direitos fundamentais, a liberdade de expressão sempre teria posição preferencial quando em colisão com outros direitos fundamentais.

O fundamento seria que a liberdade de expressão estaria umbilicalmente ligada com a Democracia.

Com esse fundamento, contudo, altera-se o verdadeiro pilar de sustentação da Constituição Cidadã, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, CF).

Ora, o ordenamento jurídico foi construído com essa diretriz!!!

Observe, por exemplo, a função social, a teoria do patrimônio mínimo, o mínimo existencial, o princípio da proteção integral do nascituro, o bem de família, a impenhorabilidade do salário,  etc.

Tudo tem como parâmetro a Dignidade da Pessoa Humana.

Aqui, é importante lembrar que toda essa mudança ocorre em um cenário em que tudo aquilo que representa a concepção existencialista da Constituição parece ser sinônimo de problema para o País.

Com o tempo, o Direito do Trabalho, o Direito Previdenciário e, inclusive, o Direito do Consumidor, começam a ser radicalmente alterados, sempre com essa nova diretriz patrimonialista.

Portanto, a liberdade de expressão não foi a única que, no contexto patrimonialista, ganhou destaque.

Mas é preciso reconhecer que o destaque da liberdade de expressão foi tão grande que determinados meios de tutela pareciam ter sido expurgados do ordenamento jurídico.

Na colisão entre imagem e liberdade de expressão, por exemplo, ineficaz seria postular por uma tutela inibitória (por exemplo, impedir a publicação de uma notícia inverídica de caráter pessoal e que afeta a honra de alguém).

A mensagem que a jurisprudência passava era, no mínimo, exótica…

Dizia-se “publica primeiro, pois há liberdade de expressão e, depois, o lesado pede indenização“.

Isso, com todo respeito, beira o absurdo!

É evidente que, com um “direito fundamental tão superior”, não demoraria para que pessoas começassem a cometer ilícitos, sob o manto desta proteção.

É importante observar que, antes mesmo do marco civil da internet, já existia um entendimento consolidado no STF que proibia o discurso de ódio (ou “hate speech”), conforme HC 82454/RS.

O discurso de ódio, aqui, é qualquer publicação que inferiorize ou incite o ódio contra pessoa ou grupo de pessoas, observando raça, gênero, etnia, etc.

Não obstante, dada a força atribuída a liberdade de expressão, permanece difícil a tarefa de impedir a publicação de conteúdo difamatório na internet.

Por isso, o enunciado 613 da VIII Jornada de Direito Civil tenta alertar para a importância de realinhar a liberdade de expressão com a concepção existencialista da Constituição.

Observe:

 

ENUNCIADO 613 – Art. 12: A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Destacou-se, como justificativa do supracitado enunciado, que “os direitos da personalidade, que colidem frequentemente com a liberdade de expressão, também possuem elevado “peso abstrato”, em razão de sua conexão direta e imediata com a dignidade da pessoa humana, verdadeiro fundamento da República” (grifei).

Vou explicar, no próximo tópico, cada um dos fundamentos do Marco Civil da Internet.
 
 
 
 
 
 
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
I – o reconhecimento da escala mundial da rede;
II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
III – a pluralidade e a diversidade;
IV – a abertura e a colaboração;
V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
VI – a finalidade social da rede.
 
 

Como expliquei ao comentar o art. 1° desta lei, a liberdade de expressão tem posição de destaque no ordenamento jurídico.

Essa posição, inclusive, é ressaltada em algumas decisões do STF.

Na atualidade, tal posicionamento está ensejando inúmeros problemas práticos, já que, como já expliquei, coloca outros direitos da personalidade (e.g. imagem, honra, etc) em segundo plano.

Para tentar resolver o problema, foi editado o enunciado 613 do CJF, segundo o qual “a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro”.

O art. 2° da lei 12.965, contudo, seguindo o passo da ultra proteção da liberdade de expressão, esclarece que o uso da internet no Brasil tem como fundamento da liberdade de expressão.

É curioso observar que, ao que parece, o legislador “esqueceu” que a liberdade de expressão, em verdade, é desdobramento da liberdade de pensamento.

A liberdade de expressão é a externalização do pensamento e envolve liberdade de religião, expressão intelectual, comunicação, etc.

Portanto, a liberdade de expressão é a dimensão extrínseca da liberdade de pensamento.

É evidente, contudo, que eu posso não querer externalizar o pensamento.

Neste ponto, surge a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento.

Trata-se de um direito mais próximo do direito à privacidade.

A liberdade de pensamento, na internet, vem registrada sob a forma de dados (e.g. dados no facebook, whatsapp, google, etc).

Isso inclui a dimensão extrínseca e intrínseca da liberdade de pensamento.

Pergunto a você, leitor, onde, na lei 12.965, foi parar a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento???

Em lugar nenhum…

Curiosamente, o legislador enfatiza, apenas, em liberdade de expressão (dimensão extrínseca).

É preciso reconhecer que o art. 3° da lei fala em princípio da proteção da privacidade e dados pessoais.

Contudo, os dados pessoais, segundo o próprio art. 3°, ocorrerá “na forma da lei“.

Bom…

A lei que seria responsável por regulamentar essa proteção não existiu por muito tempo.

Isso, de forma evidente, deu ensejo a um sério problema em relação a privacidade, dada a não regulamentação do tratamento dos dados.

Para tentar resolver o problema, foi criada a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Por não ser objetivo objeto do nosso estudo, deixo para falar da LGPD em outra oportunidade.

Ao lado da liberdade de expressão, o art. 2° da lei 12965 dispõe que o uso da internet tem como fundamento, também:

 

  • I – o reconhecimento da escala mundial da rede;
  • II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
  • III – a pluralidade e a diversidade;
  • IV – a abertura e a colaboração;
  • V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
  • VI – a finalidade social da rede.

 

Desde já, é interessante observar que, além do reconhecimento da escala mundial da rede, o dispositivo destaca os direitos humanos, a pluralidade e a diversidade.

Sabe-se que os direitos humanos não se confundem com os direitos fundamentais.

Enquanto o primeiro é positivado na esfera internacional, o segundo está positivado no âmbito nacional.

A pluralidade, por sua vez, ressalta que a sociedade é composta por vários grupos, ao passo que a diversidade significa o respeito ao cidadão sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O respeito, aqui, emana da sociedade e do próprio Estado.

Aliás, o Estado, neste particular, deve não apenas tolerar as diferenças (Estado negativo), como também promover o respeito (Estado positivo).

O inciso IV destaca o respeito a abertura e colaboração.

Os termos parecem bastante abstratos em uma primeira leitura.

Entretanto, como muitos termos utilizados na lei, será preciso interpretá-los sob a ótica da técnica da internet e das redes de comunicação.

Sabe-se que  as redes de informação e comunicação foram desenvolvidas para serem abertas e livres sem a ingerência de um poder centralizador.

Por isso, o legislador, aqui, utiliza o vocábulo “abertura”.

Com efeito, o legislador eleva um princípio técnico a condição de princípio jurídico.

Protege-se, com isso, a interoperabilidade dos diversos hardwares e softwares.

Em paralelo e, no mesmo inciso, a lei fala em colaboração.

A ideia é viabilizar a participação ativa do usuário na criação do conteúdo.

A livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor também são fundamentos que orientam o uso da internet (inciso V).

Por fim, o dispositivo fala em finalidade social da rede (inciso VI).

É curioso observar que a finalidade social vem sendo interpretada, por alguns doutrinadores, como função social da rede.

Entretanto, o termo não vem sendo utilizado neste sentido pela jurisprudência.

 
 
 
 
Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;
II – proteção da privacidade;
III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
IV – preservação e garantia da neutralidade de rede;
V – preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;
VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;
VII – preservação da natureza participativa da rede;
VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.
Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 
 

Mais uma vez, a lei 12.965 destaca a importância da liberdade de expressão.

Aliás, a comunicação e a manifestação de pensamento (inciso I) são desdobramentos da dimensão extrínseca da liberdade de expressão.

Repiso, aqui, minha crítica já feita quando comentei o art. 1° da lei…

Não há sentido em citar, ressaltar, destacar ou relembrar a liberdade de expressão em uma legislação como se isso fosse capaz de apagar o sentido e alcance daquilo que foi definido pelo poder constituinte originário.

Fica clara a estranha intenção do legislador de colocar outros direitos fundamentais em segundo plano.

Ora, é evidente que a liberdade de expressão é, também, fundamento  da internet, devendo ser ponderada, no caso concreto, ao lado de outros princípios fundamentais igualmente importantes.

Aliás, é o que disciplina o enunciado 613 da VIII jornada de direito civil.

 

ENUNCIADO 613 – Art. 12: A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Merece destaque o inciso II do art. 3° que aponta a proteção da privacidade como sendo também um princípio a ser observado.

Uma pergunta que poderia surgir é: “como alinhar a liberdade de expressão com a dignidade da pessoa humana“?

Luís Roberto Barroso, sobre o tema, ensina que, no contexto da Dignidade da Pessoa Humana, toda liberdade de pensamento deve adotar os seguintes critérios:

 

  1. A informação precisa ser verdadeira, pois a informação falsa, não goza de proteção constitucional;

  2. A informação precisa ser obtida por meio lícito;

  3. A tutela da privacidade personalidade pública é mais branda que a personalidade não pública;

  4. Preferência pela sanção posterior a divulgação;

  5. Na dúvida, prefere-se a liberdade de expressão em detrimento da censura.

 

Repiso, por oportuno, que isso não significa que a liberdade de expressão assume posição de destaque no ordenamento jurídico (enunciado 613 do CJF).

Lembro, ainda, que a privacidade esta umbilicalmente ligada a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento.

A liberdade de pensamento, tanto no desdobramento intrínseco, como no desdobramento extrínseco (e.g. liberdade de expressão), é reproduzida, na internet, por meio de dados .

A proteção dos dados pessoais, segundo o inciso III, ocorrerá na forma da lei.

A lei que cuida desse tema é a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Trata-se de lei específica, cujo objetivo é regulamentar o tratamento de dados (art. 1° da lei 13.709/18).

Apenas para fins didáticos,  ressalto que a LGPD considera tratamento de dados “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração

A ideia, por evidente, é regulamentar a conduta de todos que, de algumas forma, acessam os dados com o objetivo de tratá-lo.

O art. 3°, inciso IV, do Marco Civil da Internet fala, também, em neutralidade da rede, como sendo um princípio a ser observado.

Segundo o conceito de neutralidade da rede, empresas de telecomunicações que provêm o tráfego de dados em suas redes não podem aplicar regras diferenciadas entre si e seus usuários.

A ideia é evitar preferências, no sistema, em prol de determinadas empresas ou serviços.

O art 3°, inciso V, estabelece como princípio a “preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas“.

Este dispositivo é muito criticado, por não ser muito específico.

De qualquer forma, a maior parte da doutrina associa a “preservação da estabilidade”  à “neutralidade da rede”, direcionando a aplicação do dispositivo aos provedores de conexão.

Neste contexto, a ideia é evitar qualquer espécie de discriminação em relação a usuários, por meio, por exemplo, provocando a instabilidade da rede.

Em paralelo, o Inciso VI destaca a importância da “responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei“.

Assim como o inciso V, não se sabe, ao certo, para quem é direcionado o dispositivo.

Pode-se questionar, por exemplo, quais agentes serão responsabilizados?

Mais um ponto que, sem dúvida alguma, precisa ser regulamentado pela LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Um ponto interessante é que o art. 3°, inciso VII, eleva a condição de princípio a “preservação da natureza participativa da rede“.

Diferente de outras mídias (e.g. televisão e rádio), fala-se que a internet é pautada na bilateralidade.

Isso porque demanda participação do usuário, que, diferente da rádio e televisão, não recebe a informação de forma passiva.

O usuário, na internet, além de receber o conteúdo, é criador/ produtor de conteúdo (agente ativo e passivo).

É neste contexto que  surge o inciso VII com o objetivo de reforçar essa característica.

Por fim, o  inciso VIII, aponta como princípio a “liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei“.

A importância do dispositivo encontra amparo, principalmente, nas startups.

A captação de recursos das startups, hoje, é feita, em regra, por crowdfunding de investimento.

Esta, por sua vez, é regulamentada pela CVM, por meio da instrução normativa 588.

 
 
 
 
Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
I – do direito de acesso à internet a todos;
II – do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;
III – da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e
IV – da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.
 
 

Na clássica teoria dos status de Jellinek, os direitos fundamentais podem ser divididos de acordo com sua estrutura: negativos e positivos.

São negativos quando impõe abstenção estatal.

É o caso, por exemplo, da liberdade de expressão.

Em paralelo, são positivos quando impõe uma atuação estatal. Trata-se da necessidade de efetivar direitos.

Como regra, direitos sociais (e.g. saúde, educação, etc) possuem dimensão positiva e, por isso, impõe a participação ativa do estado na sua promoção e defesa.

É neste contexto, penso eu, que surge o art. 4°.

Tratam-se de direitos fundamentais que dependem de participação ativa do Estado.

O Brasil foi o primeiro país da América Latina a defender o acesso a internet como um direito fundamental (inciso I), seguindo a linha defendida pela ONU (Organização das Nações Unidas).

Aliás, o art. 7°, caput, da lei 12.965, aponta que “o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania“.

Segundo a ONU, o acesso à internet é um direito fundamental, não cabendo seu bloqueio individual (e.g. como forma de punição) ou coletivo (e.g. como forma de controle social a exemplo da China).

A postura de bloquear ou filtrar o acesso de usuários a conteúdo específico da web é medida que viola diretamente o art. 19  da Declaração Universal dos Direitos Humanos, cumpre citar:

 

Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

 

É evidente, contudo, que o problema é muito mais complexo do que parece.

O direito de acesso a internet não pode ser exercido, da forma como deseja o legislador, frente a uma população que, notadamente, não compreende o uso da tecnologia.

A solução, aqui, parece ser educação voltada à inclusão digital.

A título de exemplo, em meio a Pandemia do Coronavírus (COVID-19), milhões de brasileiros compareceram em Bancos com o objetivo de retirar o “auxílio emergencial”, ainda que o processo pudesse ser concluído pelo aplicativo de celular.

Claro que o aplicativo poderia apresentar inúmeros problemas.

Mas isso, contudo, não justificava as filas gigantescas que surgiram em torno das instituições financeiras no período.

Aliás, filas em Banco surgiam (e ainda surgem…) mesmo antes da pandemia.

Grande parte dessas pessoas, comparecem em Bancos (e instituições lotéricas) para realizar pagamentos.

O que se observa é que, infelizmente, pouco importa esforço do banco direcionado a digitalização do sistema.

Por melhor que seja o sistema, a medida acaba inócua, ante a inexistência de esforço direcionado à promoção da inclusão digital dessas pessoas.

Em paralelo, o art. 4° complementa o direito de acesso a internet destacando a necessidade “o acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos” (inciso II), bem como da “inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso” (inciso III).

Por fim, o inciso IV, em verdade, repete a necessária interoperabilidade, já definida para o Poder Público no art. 14 da lei 11.419/2006, cumpre citar:

 

Art. 14. Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder Judiciário deverão usar, preferencialmente, programas com código aberto, acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização.” (grifamos)

 

Segundo o inciso IV do art. 4° da lei 12.965,  a disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção “da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados“.

 
 
 
 
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I – internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;
II – terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;
III – endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;
IV – administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;
V – conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;
VI – registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;
VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e
VIII – registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.
 
 

O objetivo do art. 5° é definir, na própria legislação, os principais conceitos que respaldam a internet.

Neste cenário, define, por exemplo, a internet como sendo “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes“.

O dispositivo, por ser conceitual, é autoexplicativo.

 
 
 
 
Art. 6º Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.
 
 

O art. 6° da lei 12.965/14 tenta orientar a interpretação da própria lei.

Destaca que, em paralelo aos princípios, objetivos e fundamentos previstos, na interpretação da lei deve-se observar:

  1. a natureza da internet;

  2. o usos e costumes particulares da internet;

  3. a importância da internet para promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.

Não obstante o conteúdo apresentado, é evidente que a interpretação do marco civil da internet deve partir da concepção existencialista da Constituição (e não apenas dos princípios, fundamentos e objetivos previstos na lei 12.965/14…).

Vivemos em meio ao neoconstitucionalismo, introduzido, no Brasil, pela Constituição cidadã de 1.988.

A principal característica do neoconstitucionalismo é resguardar eficácia à Constituição, principalmente com a real concretização dos direitos fundamentais.

Isso significa que, hoje, a Constituição não pode ser observada como um texto de caráter retórico.

No Direito, falamos que o marco teórico do neoconstitucionalismo é um conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e um conjunto de novas técnicas de interpretação da Constituição (nova hermenêutica constitucional).

A expansão da jurisdição constitucional leva a denominada “ubiquidade constitucional” (a constituição está em todos os lugares).

Mais do que isso…

É também característica do neoconstitucionalismo a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana (eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana).

Por isso, pouco sentido existe em, por exemplo, supervalorizar a liberdade de expressão em detrimento de outros valores constitucionais igualmente importantes (e.g. privacidade, intimidade, etc).

Da mesma forma, deve a lei 12.965/14 ser interpretada segundo as premissas aqui definidas.

O interprete, ao contrário do que parece pretender a lei, não deve considerar apenas os fundamentos, princípios e objetivos previstos  na lei 12.965/14.

Deve, em verdade, interpretar a norma com o objetivo de efetivar e concretizar os Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana.

Em paralelo, não pode, por exemplo, a natureza da internet contrariar esse núcleo axiológico, sob pena de reduzir o sentido e alcance da própria Constituição.

 
 
 
 
CAPÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;
V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;
VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;
XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e
XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.
 
 

O art. 7°, caput, da lei 12965, relembra, como já explicamos no art 4°, que o acesso à internet é um direito fundamental, na medida em que “é essencial ao exercício da cidadania“.

Nos demais incisos, o dispositivo pretende enunciar os direitos do usuário.

Em primeiro lugar, protege-se a intimidade e vida privada (inciso I)

A intimidade, por evidente, não se confunde com a vida privada.

A intimidade guarda relação com o modo de ser da pessoa. Está vinculada a própria identidade.

Fala-se que a intimidade traduz esfera mais reservada/ íntima do ser humano.

Em paralelo, a vida privada é partilhada com um número reduzido de pessoas (em regra, o núcleo famíliar).

Em seguida, o inciso II destaca que é também inviolável  e sigiloso o fluxo das comunicações pela internet, salvo ordem judicial, na forma da lei.

Trata-se, em verdade, do sigilo do fluxo de dados na internet.

Sobre o tema, o art. 5°, XII, da Constituição Federal, já determinava o seguinte:

 

Art. 5° (…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 

Observe que, pela interpretação, o supracitado dispositivo autoriza a violação, por ordem judicial, apenas das comunicações telefônicas, já que este seria o “último caso” apontado pela norma.

Entretanto, curiosamente, o art. 1°, parágrafo único, da lei 9296 (lei de interceptação telefônica) estende a hipótese ao fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, cumpre citar:

 

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.”(grifamos)

 

Neste particular, a lei de interceptação telefônica é bastante criticada pela doutrina, já que, ao menos em tese, contraria a Constituição Federal estendendo a interceptação a hipótese não autorizada pela Constituição.

A jurisprudência, contudo, não tem defendido esta posição.

Como veremos no art. 19, a própria lei aponta procedimento específico (em regra, judicial) para quebra de sigilo de dados.

Também são direitos do usuário a “não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização” (inciso IV).

Parece claro que, tratando o acesso a internet como essencial ao exercício da cidadania,  torna-se imprescindível impedir sua suspensão.

Na minha opinião, trata-se de efeito imediato do princípio da continuidade do serviço público (ou princípio da permanência) que proíbe a interrupção total de serviço público prestado a população.

Neste sentido, o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor disciplina o seguinte:

 

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

 

Aliás, o art. 7°, inciso XIII, do Marco Civil da internet lembra que também é direito do usuário a “aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet“.

Evidente, contudo, que o princípio da continuidade da prestação do serviço não pode ser considerado absoluto.

Deve-se analisar o caso concreto.

Por isso, entendo que:

  1. A internet, dada sua essencialidade, não pode ser suspensa sem respeito a um regramento específico de inadimplência (como ocorre, por exemplo, com a energia);

  2. A interrupção deve ser analisada sem deixar de lado a Dignidade da Pessoa Humana.

Além de proibir a suspensão, o marco civil da internet também impõe a “manutenção da qualidade contratada da conexão à internet” (inciso V).

A manutenção da qualidade contratada é também uma forma de expressão da neutralidade da rede.

Afinal, o provedor de conexão não pode, por exemplo, reduzir a qualidade de uns e priorizar a qualidade de outros (prática conhecida como “traffic shaping“), sob pena de violar a neutralidade da rede.

O art. 7°, no inciso VI, aponta que é também direito do usuário a prestação de “informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade“.

Trata-se de um desdobramento natural do dever de informação que emana do próprio código de defesa do consumidor.

Lembro, por oportuno, que o CDC aplica-se a internet, sendo, inclusive, direito do usuário (art. 7°, XIII, da lei 12.965/14).

Neste cenário, o art. 6°, III, do CDC, declara que é direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem“.

Curioso observar que o inciso VI fala, ainda, em informação clara sobre o regime de proteção de registros de conexão e acesso a aplicação de internet.

Esta tarefa ficou a cargo da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18).

Trata-se de norma específica que, segundo o art. 1°, dispõe sobre “o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural“.

A Lei Geral de Proteção de Dados, em verdade, regulamenta o tratamento de dados pessoais.

Dentro do processo de tratamento, está a proteção de dados e, inclusive, a transferência de dados.

Por isso, a LGPD regulamenta, também, o fornecimento de dados a terceiros.

Em outras palavras, a LGPD estão, também, ligada ao inciso VII que resguarda como direito do usuário o “não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei“.

Além disso, o inciso VIII impõe a necessidade de  informação clara e completa sobre a coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção dos dados pessoais.

Claro que esse inciso também será tratado pela LGPD.

Entretanto, é interessante ressaltar que o inciso delimita (rol taxativo) para quais finalidades podem ser coletados os dados pessoais.

O dispositivo esclarece que os dados poderão ser utilizados para finalidades que:

  • a) justifiquem sua coleta;
  • b) não sejam vedadas pela legislação; e
  • c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

Para grande parte da doutrina, o rol, além de taxativo, é cumulativo.

A coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados deve ser autorizada pelo usuário por consentimento expresso de forma destacada das demais cláusulas (inciso IX).

Além disso, deve-se permitir a exclusão definitiva dos dados pessoais, por simples requerimento, exceto na hipótese de guarda obrigatória prevista em lei (inciso X).

 

 
 
 
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I – impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou
II – em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.
 
 

A garantia à privacidade e à liberdade de expressão são, a todo tempo, relembradas na lei 12.965/14.

Entendo, contudo, que não há qualquer sentido na repetição.

Aliás, a privacidade e a liberdade de expressão não podem ser compreendidas como um núcleo duro do direito digital, apto a reduzir o sentido e alcance da Constituição,  notadamente existencialista.

Mais adequado seria dizer que, dentro do conceito do neoconstitucionalismo, é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana (eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana).

Ora, nesse contexto, liberdade de expressão e privacidade são, apenas, parte de um todo muito maior.

Essa, penso eu, seria a leitura correto da norma.

Repiso, por oportuno, que a assertiva do legislador é incapaz de reduzir o alcance e sentido do que foi delimitado pelo Poder Constituinte Originário.

Os incisos do art. 8° destacam, ainda, que será nula a cláusula que:

  1. Implique ofensa ao sigilo das comunicações privadas;

  2. Em contrato de adesão, não ofereça, como alternativa ao contratante, a adoção do foro brasileiro para solução da controvérsia decorrente de serviço prestado no Brasil.

Cumpre destacar que, na minha posição, a não oferta do foro brasileiro em contrato de adesão, pode configurar a inserção abusiva apta a justificar a decretação, inclusive de ofício, da invalidade da cláusula (art. 190, parágrafo único, CPC).

Entretanto, é preciso lembrar que inserção abusiva no contrato de adesão, prevista no CPC, depende da análise judicial.

O art. 8°, inciso II, da lei 12.965, contudo, aponta que é imprescindível a oferta do foro brasileiro, logo, entendo que, neste caso, a invalidade é objetiva (e não subjetiva).

 

 
 
 
CAPÍTULO III DA PROVISÃO DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET
Seção I Da Neutralidade de Rede
Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
§ 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e
II – priorização de serviços de emergência.
§ 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º , o responsável mencionado no caput deve:
I – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;
II – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III – informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e
IV – oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
§ 3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.
 
 

O art. 9° tem como objetivo regulamentar a conduta do responsável pela transmissão, comutação ou roteamento.

Tratam-se das empresas de telecomunicação, compreendidas, segundo o Marco Civil, como provedores de provedores de conexão.

A neutralidade da rede, como já comentei no art. 3°, inciso IV, é compreendida como um princípio.

De forma curta e didática, a neutralidade da rede traduz a impossibilidade de discriminação da dados.

Em outras palavras, todas as informações que trafegam na rede devem ser tratadas da mesma forma e navegando à mesma velocidade.

A falta da neutralidade da rede pode ensejar inúmeros problemas, tais como a filtragem de conteúdo, o controle de preços e formação de carteis, a redução da velocidade da internet do consumidor, a restrição a uma nova tecnologia quando fere interesse econômico dos provedores de acesso e conteúdo, dentre outros.

Há, como se sabe, aparato tecnológico para discriminar a informação com base em diversos critérios.

Aliás, como o próprio dispositivo lembra, é possível fazer isso por meio do tipo de conteúdo (e.g. vídeo), origem, destino, terminal ou aplicação.

A regulamentação do tema, todavia, é dever do Poder Executivo (art. 9°, § 1° a 3°).

Isso foi feito por meio do Decreto n° 8.771/16.

O art. 4° do supracitado decreto,  reitera os incisos I e II do §1° e esclarece que  a discriminação ou a degradação de tráfego é medida excepcional e poderá decorrer apenas:

  1. De requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações;

  2. Da priorização de serviços de emergência, sendo necessário o cumprimento de todos os requisitos dispostos no art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014 .

 

 
 
Seção II – Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º .
§ 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º .
§ 3º O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.
§ 4º As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.
 
 

A internet é cercada por uma aparência de “falso anonimato”.

Digo “falso”, porque o anonimato na internet é bastante relativizado, muito embora seja importante para contribuir com o princípio da natureza participativa da internet  (art. 3°, VII, lei 12.965/14).

Esse anonimato relativo, como é fácil notar, é importante propulsor de conteúdo relevante.

Cito, a título de exemplo, o caso do yahoo groups que é utilizado para solucionar dúvidas simples.

Neste tipo de site (ou aplicativo), o individuo usualmente faz pequenas questões que, na grande maioria dos casos, assumem uma feição bastante pessoal.

Evidente que, dado o grau de intimidade da questão, nenhuma resposta seria dada ao usuário, fosse necessária a identificação da parte.

Aliás, o usuário também não perguntaria…

A força motriz do natureza participativa da internet, sem dúvida alguma, nasce daquilo que John Suler chamou de desinibição online.

John Suler rotulou seis espécies de comportamento humano, como resultado daquilo que ele chamou de desinibição online.

Para ser didático, vou resumir cada um deles.

  1. Anonimato dissociativo: É o comportamento do indivíduo que dissocia sua conduta de sua identidade pessoal, tornando-se menos vulnerável. Isso impulsiona comportamentos, inclusive, antissociais como, por exemplo, o discurso de ódio (hate speech);

  2. Invisibilidade: o comportamento do indivíduo é guiado pela ausência de sinais visuais e sonoros. Embora seja possível identificar o interlocutor, não há qualquer preocupação com fatores que poderiam surgir diante de uma interação física. Na prática, é fácil observar a diferença do comportamento de um cliente irritado em um a loja física, quando comparado com o cliente que manifesta sua indignação no whatsapp (ou outra plataforma online). Na internet, o cliente costuma ser muito mais incisivo e,  não raro, ultrapassa a barreira da crítica;

  3. Imaginação dissociativa: É uma espécie de comportamento que toma como parâmetro a ideia de que o mundo online é completamente separado do mundo off-line;

  4. Assincronia: a interações sociais físicas dependem do fluxo de informações em tempo real com ação e imediata reação. Por meio da Assincronia, John Suler apontou a ausência deste requisito nas interações online, o que autorizaria a manifestação mais fiel do pensamento;

  5. Introjeção Solipsista: A interação online cria, entre cada um dos interlocutores, um conceito próprio de indivíduo a partir da leitura das mensagens trocadas. Trata-se de uma realidade criada pelo interlocutor em razão da ausência de estímulos visuais;

  6. Minimização da Autoridade: A minimização da autoridade consiste na negação psíquica do status social do indivíduo. O poder de influência consiste, em regra, no poder de comunicação do indivíduo e na qualidade de suas ideias, não sendo relevante, por exemplo, qual roupa está usando e qual a linguagem corporal adotada.

Infelizmente, a desinibição online acaba, também, estimula a prática de crimes no meio digital.

Por isso, é imprescindível a guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet.

Evidente, contudo, que isso deve ser feito de forma criteriosa, resguardando a “preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas“(art. 10 da lei 12.965).

Um dos pontos interessantes introduzidos pelo Marco Civil da Internet é a imposição de decisão judicial para fornecimento dessas informações (art. 10, § 1º e 2°, da lei 12.965).

A parte prejudicada, então, vai precisar buscar um advogado especialista em direito digital para obter decisão judicial voltado ao fornecimento de dados aptos a identificar o responsável pelo ato ilícito.

Não basta mera notificação extrajudicial…

Aliás, pelo texto da norma, o provedor de aplicação sequer poderia fornecer o conteúdo sem decisão, sob pena de violar direito do usuário.

 

_______________________________________

Suler, J. (13 de 09 de 2015). Academia. Fonte: Academia: http://www.academia.edu/3658367/The_online_disinhibition_effect

 
 
 
 
Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.
§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.
§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.
§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
 
 

O art. 11 da lei 12.965/14 disciplina que, será regido pela lei nacional, qualquer operação que envolva coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, desde que:

  1. Os dados sejam coletados no território nacional;

  2. Pelo menos um dos terminais (e.g. um celular) esteja localizado no Brasil.

Trata-se de mais um tema que será, em verdade, disciplinado pela LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Aliás, sob a ótica da atual LGDP, o art. 11 está mal redigido.

Observe que a LGPD regulamenta toda forma de tratamento de dados pessoais.

Considera-se tratamento de dados pessoais,  conforme art. 5°, X, da lei 13.709 (LGPD), o seguinte:

 

“X – tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração;”

 

Neste cenário, a coleta e o armazenamento de dados, em verdade, seriam operações de tratamento.

Por isso, entendo que não é correto alocar os termos “coleta, armazenamento, guarda e tratamento” da forma apresentada pelo art. 11 como se fossem espécies de um mesmo gênero.

 

 
 
Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:
I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;
II – multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;
III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou
IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.
Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
 
 

O art. 12 da lei 12.965/14 regulamenta sanções, ante eventual infração ao art. 10 e 11 da mesma legislação.

Já no caput, esclarece o dispositivo que as sanções podem ser isoladas ou cumulativas.

Destaque-se, por oportuno, a intensidade da multa prevista do inciso III (10% sobre o faturamento do grupo econômico).

Frise-se, ainda, a gravidade da penalidade do inciso IV que, em alguns casos, pode, inclusive, inviabilizar o próprio modelo de negócio.

 
 
 
 
Subseção I Da Guarda de Registros de Conexão
Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.
§ 1º A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.
§ 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput.
§ 3º Na hipótese do § 2º , a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.
§ 4º O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2º , que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3º .
§ 5º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 6º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
 
 

O art. 13 da lei 12.965/14 determina que cabe ao administrador de sistema autônomo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 ano.

De imediato, a norma esclarece que a responsabilidade pela guarda não poderá ser transferida a terceiros (art. 13, § 1°, lei 12.965/14).

Segundo o mesmo diploma, o administrador de sistema autônomo é “a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País” (art. 5°, IV, lei 12.965/14).

Como regra, o administrador de sistema autônomo é o próprio provedor de acesso.

Mais uma vez, a lei reforça que a obtenção dos registros deve ser precedida de autorização judicial (art. 13, § 5°, lei 12.965/14).

Merece atenção e cautela do advogado o prazo definido para guarda dos registros: 1 ano.

Observe que a norma dispõe que o Ministério Público, a Autoridade Policial e a Autoridade Administrativa podem requerer, de forma cautelar, a postergação desse prazo de guarda (art. 13, § 2°, lei 12.965/14).

Nesta hipótese, contudo, devem, em 60 dias contados do requerimento, ingressar com pedido de autorização judicial.

 
 
 
 
Subseção II – Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Conexão
Art. 14. Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de internet.
 

O provedor de conexão tem um “poder” de controle de dados muito grande, já que é o responsável por fazer a ponte entre o usuário e a internet.

É o provedor de conexão que atribui endereços lógicos de acesso.

Trata-se de postura imprescindível para o usuário acessar as redes de informação e comunicação.

É evidente que, sendo responsável pela ponte inicial do usuário com a rede, tem provedor de acesso a um grande número de informações, passíveis, inclusive, de comercialização direta ou indiretamente.

Dai porque a norma proíbe o provedor de conexão de exercer qualquer atividade de monitoramento quando falamos de registros de acesso a aplicações de internet.

É importante, contudo, não confundir registros de acesso a aplicações de internet, com os registros de conexão.

Diferente do primeiro, os registros de conexão devem ser mantidos pelo prazo mínimo de 1 ano (art. 13 da lei 12.965/14).

A postura é importante, principalmente para remover conteúdo da internet e identificar responsáveis pela prática do ato ilícito.

 
 
 
 
Subseção III – Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Aplicações
Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1º Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
§ 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 13.
§ 3º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 4º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
 
 

O provedor de aplicações, diferente do provedor de conexão (ou provedor de acesso), deve manter os registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo mínimo de 6 meses.

Similar aos provedores de conexão, contudo, deverá manter tais registros sob sigilo e em ambiente controlado e de segurança.

A obtenção desse registro, pelo particular, depende de ordem judicial (art. 15, § 3º, da lei 12.965/14).

A primeiro destaque guarda relação com o tempo de guarda dos registros (6 meses).

Sob a ótica da concepção existencialista da Constituição e imaginando um contexto em que devemos homenagear a proteção dos Direitos fundamentais, entendo que o prazo é muito pequeno.

A reparação civil ante eventual violação de um direito fundamental, como se sabe, tem prazo de prescrição de 3 anos (art. 206, § 3º, V, do Código Civil).

Não obstante, a parte tem apenas 6 meses para requerer medida voltada a obtenção dos dados.

É curioso que o norma utiliza como parâmetro o prazo de decadência do direito que envolve a ação penal privada (6 meses), conforme art. 38 do Código de Processo Penal.

Ora, por que o legislador não utilizou como parâmetro o prazo de prescrição da reparação civil???

Parece que, mais uma vez, a postura foi resultado de lobby.

Não obstante, alguns doutrinadores justificam que o prazo pequeno é importante, principalmente porque a norma não delimita quais dados devem ser guardados.

A extensão do prazo, nesse cenário, implicaria no aumento de custos para manutenção de infraestrutura voltada a guarda dos dados.

O argumento, contudo, não me convence.

Isso porque é evidente que devem ser mantidos os dados suficientes e aptos a justificar o reconhecimento do autor do ilícito.

Com a personalização da internet, isso, na prática, é comum, já que melhora e experiência do próprio usuário, além de implicar no maior faturamento dos provedores de aplicação com o behavior marketing (marketing de comportamento).

Aliás, na prática a postura é tão comum que foi objeto de análise minuciosa pela nova Lei Geral de Proteção de Dados (LDGP).

A LGPD procura regulamentar o tratamento de dados e, no art. 5°, classifica a informação pessoal em:

  1. Dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;

  2. Dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

Portanto, parece razoável concluir que os provedores de aplicação podem e sabem como guardar dados suficientes para identificar o usuário que, potencialmente, pode ser autor do ilícito.

Em paralelo, é importante observar que a autoridade policial, autoridade administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior a 6 meses (art. 15, § 2º, lei 12.965/14)

Nesta hipótese, contudo, devem, em 60 dias contados do requerimento, ingressar com pedido de autorização judicial.

Observe que, neste particular, aplicam-se as mesmas regras que são direcionas aos provedores de acesso.

 

 
 
 
Art. 16. Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda:
I – dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o titular dos dados tenha consentido previamente, respeitado o disposto no art. 7º ; ou
II – de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular.
 

O art. 16 da lei 12.965/14 proíbe a guarda, pelo provedor de aplicações, de registros de acesso a outras aplicações.

Em  uma primeira leitura, parece que a lei foi tão rígida quanto foi com os provedores de conexão que, de forma similar, não pode guardar registro de acesso à aplicações de internet (art. 14 da lei 12.965/14).

Mas não foi bem assim…

Diferente dos provedores de conexão, os provedores de aplicações podem guardar registro de acesso a outras aplicações se o usuário consentir (art. 16, I, lei 12.965/14).

É importante observar que a norma faz referência, apenas, a guarda de registro de acesso A OUTRAS aplicações de internet.

É evidente que o registro dos dados do usuário relacionados ao próprio provedor de aplicações está permitido.

Aliás, a guarda desses dados é obrigação do provedor de aplicações pelo prazo mínimo de 6 meses (art. 15 da lei 12.965/14).

Trata-se de conduta imprescindível para identificar o autor de um eventual ilícito.

Por fim, o inciso II esclarece que é vedada a guarda de “dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular“.

O problema do inciso II parece ser o excessivo grau de subjetividade que demanda no ato de interpretar a norma jurídica.

O que poderia ser considerado excessivo em relação a finalidade para o qual foi dado o consentimento???

O tema envolve o tratamento de dados e, por isso, é melhor disciplinado pela Lei Geral de Proteção de Dados.

A LGDP foi muito mais assertiva, quando define que o consentimento guarda relação com uma finalidade determinada.

O consentimento, segundo a LGPD, é a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada” (art. 5°, XII, LGDP).

Aliás, os dados só podem se tratados mediante consentimento do titular (art. 7°, I, LGPD).

Lembro, por oportuno, que o tratamento de dados envolve, “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração (art. 5°, X, LGDP).

A LGPD é bastante rígida em relação as regras voltadas a obtenção do consentimento.

O art. 8° da LGDP esclarece que o consentimento deve ser fornecido por escrito ou outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.

Observe o que dispõe a norma:

 

Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
§ 1º Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais.
§ 2º Cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido em conformidade com o disposto nesta Lei.
§ 3º É vedado o tratamento de dados pessoais mediante vício de consentimento.
§ 4º O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
§ 5º O consentimento pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado, ratificados os tratamentos realizados sob amparo do consentimento anteriormente manifestado enquanto não houver requerimento de eliminação, nos termos do inciso VI do caput do art. 18 desta Lei.
§ 6º Em caso de alteração de informação referida nos incisos I, II, III ou V do art. 9º desta Lei, o controlador deverá informar ao titular, com destaque de forma específica do teor das alterações, podendo o titular, nos casos em que o seu consentimento é exigido, revogá-lo caso discorde da alteração.

 

 

Art. 17. Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei, a opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet não implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros.

O art. 17 da lei 12.965/14 cria a opção, para o provedor, de não guardar os registros de acesso a aplicações de internet.

O texto da norma beira o absurdo, pois potencializa o cometimento de infrações por usuários no âmbito desses serviços.

Aliás, o texto contraria a própria constituição, já que, embora seja livre a manifestação do pensamento, é vedado o anonimato (art. 5°, IV, CF).

Optar por não guardar os registros de acesso é, em verdade, permitir o anonimato dentro do provedor de aplicações.

 
 
 
Seção III Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros
Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.
 
 

O objetivo do ar. 18 da lei 12.965/14 é consignar a posição que já estava sendo defendida na jurisprudência.

Segundo o art. 18, “o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros“.

O provedor de conexão é o responsável por fazer a ponte entre o usuário e a internet.

É o provedor de conexão que cria o caminho lógico com atribuição de um endereço IP para navegar na internet.

Proporciona, também, a infraestrutura de telecomunicações necessárias para realizar o envio (upload) e a baixa (download) de dados na rede.

O provedor, então, é o meio para acessar a internet, motivo pelo qual não faria sentido responsabilizá-lo pelo conteúdo produzido pelo usuário.

Aliás,  o provedor de conexão sequer pode monitorar registros de acesso à aplicações de internet (art. 14 da lei 12.965/14).

 

 
 
 
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
§ 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal.
§ 3º As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.
§ 4º O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3º , poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
 
 

Diferente do provedor de conexão (art. 18 da lei 12.965/14), o provedor de aplicações pode ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Contudo, a norma impõe uma série de condições.

É curioso observar que o fundamento para tamanha “burocracia” é impedir a censura e garantir a liberdade de expressão.

Mais uma vez, reitero a crítica já feita no comentários dos primeiros artigos dessa lei: “e os demais direitos fundamentais?!?!?“.

A interpretação da norma deve ocorrer com o objetivo de efetivar e concretizar os Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana.

A natureza da internet não pode contrariar esse núcleo axiológico, sob pena de reduzir o sentido e alcance da própria Constituição.

É neste contexto que a VIII jornada de direito civil disciplinou, por meio do enunciado 613 que “a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro“.

Isso mostra que o marco civil da internet caminha na contramão daquilo que dispõe a Constituição Federal.

A LGDP, quase que como resposta ao referido abuso, foi criada sob a ótica da Dignidade da Pessoa Humana.

De qualquer forma, a lei 19 da lei. 12.965/14 permite a responsabilização do provedor de aplicações somente se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

A ordem judicial deve conter identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material, sob pena de nulidade.

Além disso, o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do fato, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 19, §4°, lei 12.965/14)

Observe que, para, por exemplo, remover um conteúdo difamatório da internet, o usuário vai precisar de ordem judicial específica.

É importante, aqui, entender como a internet funciona.

Vou explicar o tema de forma didática e resumida…

A internet utiliza a mesma estrutura do sistema usual de telecomunicação.

Todavia, é mais complexa, exigindo a quebra da informação em pequenos pedaços (chamamos de pacotes).

Esses pacotes de informação têm endereço de origem e endereço de destino.

O terminal, por sua vez, é todo dispositivo conectado a internet.

Terminal, então, pode ser, por exemplo, um celular ou um notebook.

Para acessar a internet, o terminal precisa de um número IP.

Por isso, para entrar na internet, o terminal precisa estar identificado.

A identificação é feita pelo número IP fornecido pelo provedor de acesso.

Além disso, cada pacote de dados terá um cabeçalho com informações relacionadas ao endereço IP de destino e de origem.

Isso porque todo pacote tem que chegar no destino final, embora possam usar caminhos diferentes. 

Cada terminal tem um endereço IP.

Há duas espécies de IP: o IP fixo e o IP dinâmico.

O IP fixo é permanente e utilizado, em regra, por empresas com grande volume de acesso e que demandam muita estabilidade.

Em contraposição, o IP dinâmico, como é de se presumir, não é permanente.

O IP dinâmico garante um grande número de acessos à rede, por isso, é o mais usual na conexão do usuário comum com a internet.

O IP dinâmico pode mudar a cada conexão.

Por isso, ao postular por uma ordem judicial, é necessário pedir não apenas o IP responsável pela prática do ato, mas também a hora, a data e o GMT ou UTC (Greenwich Mean Time).

Além do IP e GMT, recomenda-se pedir, no mesmo processo, a porta lógica.

Isso porque, a internet está migrando do IPV4 para o IPV6.

Neste processo de migração, alguns provedores passaram a utilizar uma técnica de compartilhamento de IP chamada NAT (Network Address Translation).

Com essa técnica, passou a ser relevante pedir também informação quanto a porta lógica.

Com isso, é possível identificar o terminal (dispositivo conectado a internet) por meio do qual fora praticado o ato ilícito.

Identificado o terminal, é possível pedir, na justiça, a identificação do usuário, desta vez em face do provedor de conexão.

Observe que a decisão judicial precisa conter “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material” (art. 19, §1°, lei 12.965/14).

Isso é feito pela identificação da URL.

É curioso observar que, em paralelo, o art. 21 não faz a mesma exigência.

No art. 21, protege o usuário contra o denominado “revenge porn“.

O referido dispositivo determina que o provedor de aplicações será responsabilizado subsidiariamente pela publicação de cenas de nudes ou ato sexual se, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

Diferente do art. 19, o art. 20 não impõe a delimitação específica da URL, exigindo apenas a delimitação do conteúdo.

Isso mostra que, na prática, o provedor de aplicações tem aparato tecnológico para retirar determinado conteúdo, sendo dispensada a URL.

No entanto, infelizmente, a jurisprudência vem exigindo, também no âmbito do art. 21, a indicação de URL específica, o que, com todo respeito, beira o absurdo, principalmente considerando a capacidade de viralização desta espécie de conteúdo.

Entendemos que, demonstrado o conteúdo ofensivo, caberia ao provedor de aplicações a responsabilidade técnica e exclusiva de retirar o conteúdo, eis que é beneficiário da ampla liberdade de acesso de seus usuários.

Esse excesso de proteção à liberdade de expressão em detrimento a todos os demais direitos fundamentais tem levado o país a uma série de conflitos.

A necessidade de elaboração de uma norma voltada a proteção dos dados e, por conseguinte, da Dignidade Humana (LGDP) foi o primeiro movimento contrário a essa lógica.

Aliás, já expliquei nesse blog o porquê sua informação é importante para essas empresas.

Mas não para por ai…

Está em tramitação o projeto de lei denominado “lei das fake news” (Projeto de Lei nº 2.630, de 2020) e que, provavelmente, será aprovado.

A norma, dentre outras coisas, amplia a possibilidade de identificação, em massa, de usuários que compartilham conteúdo que podem ferir direitos da personalidade do titular.

O art. 10 do projeto, por exemplo, determina que os serviços de mensagem privada (e.g. whatsapp, messenger, etc) devem guardar os registros dos envios de mensagens veiculadas em massa, pelo prazo de 3 (três) meses.

Esclarece, ainda, que considera-se encaminhamento em massa o envio de uma mesma mensagem por mais de cinco usuários, em intervalo de até 15 dias, para grupos de conversas, listas de transmissão ou mecanismos similares de agrupamento de múltiplos destinatários.

É, penso eu, uma mensagem clara e direcionada ao provedores de aplicação que são aqueles que mais se beneficiaram desta falácia.

O problema é tão grande que, em julho de 2020, multinacionais, em movimento contrário ao discurso de ódio (hate speech) e como forma de protesto, deixaram de realizar publicidade no facebook.

Analisando a evolução do ordenamento jurídico, penso eu, as coisas caminham agora no sentido contrário aquilo que vinha sendo disciplinado pelo Marco Civil da Internet.

 
 
 
Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário.
Parágrafo único. Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o provedor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.
 

Ao tornar indisponível o conteúdo, deve o provedor de aplicações informar o usuário e comunicar o motivo.

O objetivo é permitir o contraditório e ampla defesa do usuário em juízo.

Ocorre que, em muitos casos, essa informação pode frustrar o resultado de eventual processo de reparação civil (ou penal).

Evidente que, com a informação, o indivíduo poderia, por exemplo, apagar as informações da maquina, nuvem, etc.

Por isso, a parte final do mesmo dispositivo esclarece que não será preciso informar se houver “expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário“.

Trata-se de pedido que, a depender da estratégia do advogado, deve também ser formulado na exordial.

 
 
 
Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.
 

O art. 21 combate um comportamento muito específico: a divulgação material com nudez ou ato sexual, sem autorização de seus participantes.

O objetivo é combater o “revenge porn” (pornografia de vingança).

Trata-se do ato de expor publicamente, na Internet, fotos ou vídeos íntimos de terceiros, sem o consentimento dos mesmos.

A norma, diferente do art. 19, não impõe ordem judicial específica.

Aliás, diferente do art. 19, bastaria a mera notificação extrajudicial com especificação do conteúdo.

Infelizmente, contudo, vem entendendo a jurisprudência que, também nesse caso, exige-se a indicação da URL específica.

Neste particular, cito interessante decisão proferida em processo contra um provedor de pesquisa:

“Mesmo reafirmando a jurisprudência, no sentido de afastar obrigações de filtragem por parte dos provedores de busca, esta Corte nunca afirmou que o papel dos provedores de busca na internet seja meramente neutro, sem nenhum possível impacto sobre a vida, intimidade e privacidade dos usuários. Afinal, a possibilidade de ordenar a realidade, especialmente em ambiente digital, implica o poder de constituí-la.
 
Os resultados de busca na internet, mesmo com a utilização de expressões idênticas, são customizados para cada usuário, por meio dos complexos algoritmos que se valem das mais variadas fontes de informação, incluindo o histórico de pesquisa dos usuários e até sua localização. Assim, duas pessoas distintas podem fazer uma busca utilizando, por exemplo, a expressão “Brasília”. Uma delas pode receber apenas resultados que indiquem os infelizmente frequentes casos de corrupção nas mais diversas esferas de governo. Enquanto a outra pode receber resultados com informações acerca da história e arquitetura da cidade, incluindo dicas de turismo na capital do país. Essas diferenças são graves e podem encerrar as pessoas em “bolhas de informação” ou “bolhas de filtro”, como a expressão cunhada pelo ativista ELI PARISER (The Filter Bubble: What the Internet Is Hiding from You. New York: Penguin Press, 2011).
 
Dessa forma, não há como afirmar que as atividades da recorrente são neutras, sem quaisquer impactos sobre a sociedade, pois sempre pode haver situações muitos específicas, em que a atividade desenvolvida pelos buscadores, por si própria, acarreta danos aos direitos e interesses das pessoas. E, nessas hipóteses, o Direito deve ser chamado a socorrer aquele que sofre o dano.
 
É importante ressaltar muito expressamente que a hipótese dos autos não envolve o mencionado “direito ao esquecimento”, mas uma categoria jurídica há muito consolidada jurisprudencialmente e reconhecida pelo Marco Civil da Internet, que é a remoção de conteúdo infringente.
 
Não se trata, assim, de um informação disponível on-line cuja lembrança possa causar graves embaraços, mas de conteúdo que, a partir do momento seguinte a sua disponibilização na rede do conteúdo íntimo, passou a causar sérios prejuízos à recorrida.
 
Dessa forma, como medida de urgência, é possível se determinar que os provedores de busca retirem determinados conteúdos – expressamente indicados pelos localizadores únicos (URLs) – dos resultados das buscas efetuadas pelos usuários, especialmente em situações que: (i) a rápida disseminação da informação possa agravar os prejuízos à pessoa; e (ii) a remoção do conteúdo na origem possa precisar de mais tempo que o necessário para se estabelecer a devida proteção da personalidade.” (STJ – REsp: 1679465 SP 2016/0204216-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2018)

 

E completa:

 

“A partir do exposto acima, portanto, conclui-se que a recorrente não pode ser obrigada a monitorar previamente o resultado das pesquisas, de forma a bloquear de modo prévio os links que conduzam ao conteúdo infringente. No entanto, deve excluir dos resultados de pesquisa os links que indiquem o conteúdo íntimo, após ser notificada pela recorrida, com a indicação precisa do localizador único (URL).” (STJ – REsp: 1679465 SP 2016/0204216-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2018)

 
 
 
 
Seção IV – Da Requisição Judicial de Registros
Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.
Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:
I – fundados indícios da ocorrência do ilícito;
II – justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e
III – período ao qual se referem os registros.
Art. 23. Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.
 

Estudando os artigos anteriores, observamos que a entrega e dados poderá ocorrer apenas por meio de ordem judicial.

Isso ocorre tanto em face do provedor de conexão (art. 10, § 2°, lei 12.965), como em face do provedor de aplicações (art. 19 da lei 12.965)

Em complemento ao que foi estudado, o art. 22 da lei esclarece que a parte poderá ingressar em juízo com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo.

O requerimento, neste caso, deverá conter:

  1. fundados indícios da ocorrência do ilícito;

  2. justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

  3. período ao qual se referem os registros.

Observe que são requisitos cumulativos.

Neste cenário, “cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro” (art. 23 da lei 12.965)

Os demais dispositivos da norma apresentam diretrizes para atuação da União, Estado, Distrito Federal, Municípios e aplicações de internet no desenvolvimento da internet.

Destaca, ainda, normas voltadas ao fomento da cultura digital no país, cumpre citá-las:

 

 
CAPÍTULO IV – DA ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO
Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:
I – estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica;
II – promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com participação do Comitê Gestor da internet no Brasil;
III – promoção da racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos;
IV – promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes âmbitos federativos e diversos setores da sociedade;
V – adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres;
VI – publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta e estruturada;
VII – otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;
VIII – desenvolvimento de ações e programas de capacitação para uso da internet;
IX – promoção da cultura e da cidadania; e
X – prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos.
Art. 25. As aplicações de internet de entes do poder público devem buscar:
I – compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso;
II – acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais;
III – compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento automatizado das informações;
IV – facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e
V – fortalecimento da participação social nas políticas públicas.
Art. 26. O cumprimento do dever constitucional do Estado na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o desenvolvimento tecnológico.
Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem:
I – promover a inclusão digital;
II – buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e
III – fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional.
Art. 28. O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da internet no País.
 
 
CAPÍTULO V – DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informações sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes.
Art. 30. A defesa dos interesses e dos direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei.
Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2º do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.
Art. 32. Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial.

As pessoas que procuram esse tipo de conteúdo, em regra, estão endividadas.
 
 
Por isso, procuram uma solução para reduzir o débito perante o Banco.
 
 
É neste contexto que entra a famosa expressão “juros abusivos”.
 
 
Para ser didático, elaborei um vídeo para explicar o tema de forma mais precisa.
 
 
Recomendo que assista o vídeo antes de prosseguir com a leitura.
 
 

 
 
Provavelmente, você pode estar se perguntando: “será que os juros bancários são sempre abusivos???
 
 
Na verdade, não…
 
 
No próximo tópico, vou explicar para você o que é considerado juros abusivos.
 
 

O que são Juros Abusivos?

Meu objetivo, aqui, é explicar para você o que é considerado juros abusivos perante a justiça, ok? 😉 
 
 
No Brasil, bancos e instituições de crédito cobram juros exorbitantes do consumidor.
 
 
Pergunta-se: “esses juros exorbitantes, por si só, são abusivos?”
 
 
A resposta é NÃO!
 
 
Aliás, o não pagamento poderá ensejar a inscrição do débito no cadastro de proteção ao crédito.
 
 
Em primeiro lugar, você precisa entender que, segundo a justiça (jurisprudência), não há, em um primeiro momento, limite legal (definido na lei…) para cobrança da juros.
 
 
Pelo menos não quando falamos em Banco…
 
 
Isso porque não se aplica, aos bancos, a lei de usura.
 
 
Além disso, os bancos não estão limitados a cobrança de juros de 1% ao mês e 12% ao ano.
 
 
E não para por ai…
 
 
Não há impedimento de capitalização de juros.
 
 
Em outras palavras, os Bancos podem cobrar juros sobre juros (juros compostos), desde que previsto no contrato.
 
 
Portanto, o Banco pode cobrar juros superiores a 12% ao ano e, inclusive, capitalizados.
 
 
Você pode estar pensando: “então não tenho o que fazer?!?!“.
 
 
Calma…
 
 
Em alguns casos, pode existir uma solução.
 
 
Isso porque, apesar de tudo, entende a justiça que o Banco, ao conceder crédito, deve respeitar a taxa média de mercado.
 
 
A taxa média de mercado é, como o próprio nome diz, uma média entre as taxas divulgadas pelas instituições financeiras ao BACEN (Banco Central do Brasil).
 
 
É preciso alertar, contudo, que nem sempre essa “média” é baixa…
 
 
Para você ter uma ideia, em julho de 2019 a taxa média para juros de cheque especial (pessoa física) foi de 11,51% ao mês e 269,56% ao ano!!!
 
 
Mas, por incrível que pareça, há instituições financeiras que superam muito esse patamar.
 
 
Não raro, no mesmo período, encontramos situações em que a instituição cobrava cerca de 4 vezes a taxa média do mercado!
 
 
É evidente que, nesta hipótese, pode haver redução dos juros.
 
 
Aqui, vem a pergunta: “existe como reduzir juros abusivos?”
 
 
Para ser didático, vou responder para você no próximo tópico.
 
 

É possível reduzir juros abusivos?

Sim, é possível.
 
 
Em muitos casos, inclusive, o cliente pode ter acesso a algum valor que precisa ser devolvido ao final do processo.
 
 
Desde que os juros superem a taxa média do mercado.
 
 
Aliás, diante da ausência de contrato, é vedada a cobrança de juros capitalizados, bem como deve ser observada a taxa média.
 
 
A superação da taxa média é muito comum quando falamos de pequenas instituições financeiras que concedem crédito à população de baixa renda.
 
 
O mesmo, contudo, não costuma ocorrer quando falamos dos grandes Bancos.
 
 
De qualquer forma, o que precisa ser analisado pelo advogado, no caso concreto, é qual foi a taxa média de mercado para aquela espécie de empréstimo e na data da contratação.
 
 
É por esse ponto que, usualmente, inicio o cálculo de juros abusivos.
 
 

Em dezembro de 2019 foi sancionada a nova lei de franquias (lei 13.966/19) que passará a viger em após 90 dias.

Neste artigo, vou explicar, de forma didática, esta lei (artigo por artigo…).

Desde já, é importante anotar que um dos principais pilares de sustentação dessa lei é a boa-fé.

Aqui, podemos conceituar a boa-fé como sendo um princípio Direito que acompanha o desenvolvimento de qualquer contrato (desde a negociação até a fase pós-contratual).

Um dos desdobramentos da boa-fé é o dever de informação e transparência.

Segundo essa perspectiva, não pode o Franqueador ser omisso quanto à informações relevantes para a evolução e desenvolvimento do negócio.

Com a antiga Lei 8.955, o legislador determinava o que não pode faltar na Circular de Oferta de Franquia (COF).

Em outras palavras, optou por descrever o que é o dever de informação e transparência neste contrato.

É neste cenário que alguns doutrinadores apontam a nova lei 13.966/19 como sendo um suposto “marco legal das franquias”.

Com todo respeito, essa nomenclatura é absurda, na medida em que leva o leigo a pensar que, antes da lei 13.966/19, não existia uma lei de franquias.

Em verdade, como já foi explicado, o tema era regulamentado pela lei 8.955/94.

Aliás, o projeto de lei original (PL 4386/2012) apenas alterava alguns pontos desta lei. 

Sabe-se lá Deus porque optaram por criar uma nova lei, na medida em que, em grande parte, repete a antiga legislação revogada (lei 8.955/94).

Muito mais coerente seria apenas alterar a antiga legislação.

Até porque uma das grandes inovações do texto (uso do sistema de franquias em face da Administração Pública) foi vetado pelo Presidente da República.

Você pode estar se perguntando: “quais foram as grandes alterações da lei 13.966?

Para ser bastante didático, vou iniciar essa explicação com um vídeo que elaboramos no escritório.

No vídeo, eu apresento um panorama sobre toda a alteração.

O objetivo é facilitar a compreensão da nova lei.

Você pode encontrar ainda mais informação neste post.

Por isso, após assistir o vídeo, recomendo que continue a leitura do artigo que descreve, de forma pormenorizada, cada ponto que foi alterado pela nova legislação.

Em verdade, a lei 13.966 incorpora grande parte da jurisprudência, bem como regulamenta o  sistema de franquias em face da Administração Pública.

Mas, desde já, cabe uma observação: algumas divergências jurisprudenciais não foram resolvidas pelo legislador (e poderiam ter sido…). 

Falarei delas ao comentar os respectivos artigos.

Para ser mais didático, vou escrever os dispositivos da nova lei de franquias (lei 13.966) em azul e, em vermelho, os da antiga lei (lei 8.955).

código de leis

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

 

Ao que parece, optou o legislador, no primeiro artigo da lei 13.966, por ampliar o objeto.

Observe que o art. 1º da lei 8.955/94 (antiga lei de franquias) determinava que os contratos de franquia empresarial seriam disciplinados pela respectiva lei:

 

Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei.

 

Diferente, portanto, da antiga legislação, optou o legislador por utilizar o termo “sistema de franquia” (e não contratos de franquia).

Em outras palavras, a nova lei de franquias regulamenta o funcionamento do sistema de franquias (e não apenas dos contratos de franquia).

Evidente que a expressão “sistema de franquia” é muito mais ampla, na medida em que não faz referência a, apenas, uma espécie de negócio jurídico (o contrato de franquia).

Pelo sistema de franquia, o franqueador fornece produto ou serviço, de forma exclusiva ou não, bem como marca, patente, sistema de implantação e administração e know-how.

O art. 1º da lei 13.966/19, ainda, destaca o conceito de franquia empresarial.

 

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Já o texto da antiga lei de franquias disciplinava o seguinte:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

 

Algumas alterações importantes foram incorporadas ao conceito legal de franquia.

Isso ocorreu, provavelmente, em razão:

  1. da jurisprudência;
  2. da política liberal que vem guiando o Congresso Nacional.

O primeiro ponto, comum nas duas legislações, é o de que franquia é um sistema por meio do qual o franqueado tem o direito de:

  1. Usar marca ou patente;
  2. Receber, de forma exclusiva ou semi-exclusiva, produto ou serviço;
  3. Eventualmente (não é elemento obrigatório), usar tecnologia de implantação e administração ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador.

A nova lei de franquias, contudo, é muito mais ampla no conceito, eis que acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

  • Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Para ser mais didático, observe, abaixo, o desenho.

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da lei 13.966/19.

demonstrar o objeto da nova lei de franquia

 

 

É fácil perceber que o termo “propriedade intelectual” é gênero, cujas espécies são:

    • Propriedade Industrial;
    • Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Curioso observar que, no Brasil, o programa de computador é protegido como modalidade de direito autoral (e não patente), ao contrário, por exemplo, dos Estados Unidos.

Assim, por meio da nova lei, poderá o franqueador, por exemplo, conceder, ao franqueado, acesso a um programa de computador (direito autoral) que facilita a construção de sites para empresas.

Além disso, a antiga lei de franquias esclarecia que o franqueado poderia, por meio do sistema de franquias, receber produto ou serviço de forma exclusiva ou semi-exclusiva.

A nova lei de franquias, contudo, além dessa hipótese, esclarece que poderá o franqueado produzir produto (direito de produção).

Em tese, portanto, pode-se franquear um modelo jurídico voltado à produção de determinado bem.

Por fim, a lei de franquias aponta dois estranhos obstáculos que, notadamente, possuem cunho liberal e visam inviabilizar a intervenção do Estado na economia.

Segundo a nova lei de franquias, o contrato de franquia:

  1. não gera vínculo de emprego;
  2. não enseja relação de consumo;

Esse comportamento é, no mínimo, curioso, pois tanto o Código de Defesa do Consumidor, como a CLT são normas de ordem pública e, por isso, devem incidir quando existente requisitos para tanto.

Aliás, as normas e princípios do CDC (Código de Defesa do Consumidor) são de ordem pública e interesse social, devendo ser aplicados imperativamente, inclusive pelo juiz, ainda que sem pedido específico da parte contrária (conhecimento “ex officio“).

De forma semelhante, a legislação trabalhista afasta todo e qualquer ato voltado a afastar a aplicação da CLT (art. 9º da CLT).

Na prática, por exemplo, é comum o reconhecimento de vínculo empregatício em algumas franquias de seguro.

Observe, a título de exemplo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

 

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO: A atividade contratada junto à empresa titularizada pelo reclamante, insere-se no objeto social da reclamada. . A mera estipulação contratual de que o contrato objetiva autorizar a franqueada a operar uma franquia, mediante autorização da franqueadora, não é capaz de desnaturar a relação de emprego, por força do artigo 9º da CLT. No que tange à subordinação, cumpre ressaltar que a análise de tal requisito nos dias atuais merece ser feita com base no critério objetivo e estrutural, sendo desnecessário o recebimento de ordens diretas. Basta que a função desempenhada pelo trabalhador esteja inserida estruturalmente no processo produtivo. Assim, uma vez enquadrado o trabalhador na estrutura hierárquico-organizacional da empresa, é inerente à relação jurídica existente o elemento subordinação. Recurso ordinário patronal ao qual se nega provimento.” (TRT-2 10022302820165020043 SP, Relator: RICARDO VERTA LUDUVICE, 11ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 15/05/2018)

 

Considerando todo o exposto, é evidente que a insistência do legislador é inócua, na medida em que poderá o magistrado, em meio ao processo, reconhecer a aplicação da referida legislação, ainda que diante do conteúdo do art. 2ª da nova lei de franquias.

Diferente do acima exposto, a nova lei de franquias inova ao acrescentar que inexiste relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Para ser sincero, o legislador, aqui, apenas acrescentou à lei uma informação que já estava exaustivamente reconhecida na jurisprudência.

O entendimento, atualmente, é o de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor na relação entre franqueado e franqueador.

Em outras palavras, não há relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Isso, contudo, não significa que o franqueado está desprotegido.

Muito pelo contrário.

Em primeiro lugar, há, como será melhor esclarecido nos próximos artigos, o dever de informação e transparência.

Em segundo lugar, é o contrato de franquia uma espécie de contrato de adesão.

Você, leitor, pode estar se perguntando: “mas o que é um contrato de adesão?

Trata-se, em síntese, de um contrato em que um dos contratantes (franqueado) não pode alterar, de forma substancial, o contrato.

Falamos que, na prática, o franqueado adere-se (adesão) ao contrato.

Por isso, há um tratamento especial (ainda que pequeno…) por parte do Código Civil.

Segundo o Código Civil, existindo cláusula ambígua ou contraditória, deve-se adotar interpretação favorável ao aderente (art. 423 do CC).

Além disso, são nulas cláusulas que estipulem  a renúncia antecipada a direito resultante do negócio jurídico (art. 424 do CC).

O novo Código de Processo Civil (CPC) também enunciou uma vantagem muito importante que acaba por proteger o franqueado, ainda que de forma indireta.

O CPC autoriza negócios jurídicos processuais atípicos (não previstos na lei) e típicos (previstos na lei). É o caso, por exemplo, da convenção de arbitragem (negócio jurídico processual típico).

O art. 190, parágrafo único, do CPC, esclarece que pode o juiz, a pedido ou de ofício, deixar de aplicar o que foi convencionado (negócio jurídico processual), se constatar a inserção abusiva em contrato de adesão.

Portanto, existem algumas proteções jurídicas direcionadas ao franqueado e que devem ser estudadas caso a caso.

É preciso destacar, ainda, que a nova lei de franquias acrescenta dois parágrafos ao art. 1ª.

 

Art. 1º (…)

§1º Para os fins da autorização de que trata o caput, o franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre os objetos da propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia, ou estar expressamente autorizado pelo titular.

 

O primeiro parágrafo também repete jurisprudência consagrada.

O franqueador não precisa ser titular da marca, bastante o requerimento de registro.

Para o franqueado, essa informação é fundamental.

Observe o seguinte…

Não raro, o contrato de franquia destaca que poderá o franqueador, em meio ao desenvolvimento do contrato, substituir a marca, sem que isso autorize qualquer espécie de indenização ao franqueado.

Isso ocorre porque já está pacificado na jurisprudência que o franqueador não precisa ser titular da marca, bastando o pedido de registro no INPI.

Quem pede o registro, não se torna, automaticamente, titular da marca.

Há todo um procedimento específico que deve ser respeitado no INPI.

Para ser didático, vou desenhar o procedimento e, após, explicar:

 

procedimento para registro no INPI

 

De forma bastante resumida, o interessado em registrar uma marca:

  1. faz uma pesquisa para aferir se já existe marca registrada na classe específica;
  2. O interessado paga uma taxa;
  3. O interessado, então, solicita o registro no INPI, comprovando que pagou a taxa;
  4. Há um pequeno exame formal do INPI;
  5. O INPI dá publicidade ao ato;
  6. Aguarda-se 60 dias;
  7. Inexistindo oposição de terceiros, o INPI analisa o mérito do pedido

 

Ao analisar o procedimento, é fácil perceber que, após requerer, pode o interessado perder o direito de registro da marca se um terceiro for bem sucedido na oposição.

Em outras palavras, caso um terceiro demonstre que é titular anterior da marca, perde o requerente o direito de explorá-la.

Em Direito, chamamos o requerimento inicial acima de “depósito da marca”.

Portanto, o depósito da marca resguarda apenas expectativa de direito (e não direito adquirido…).

Você pode estar se perguntando: “mas seria correto autorizar a franquia da marca não registrada definitivamente?

Entendo que sim.

Três motivos justificam essa posição.

O primeiro motivo é legal.

A Lei de Propriedade Industrial autoriza o titular da marca ou o depositante o direito de licenciar o uso da marca (art. 130, II, e art. 139, ambos da lei 9.279).

Portanto, a própria legislação autoriza a licença de marca, ainda que não seja titular da marca.

Além disso, o registro de uma marca pode demorar de 3 a 4 anos o que, em tese, poderia inviabilizar o negócio de franquia.

Por fim, sendo respeitada a lei de franquias, nenhum prejuízo terá o franqueado.

Isso porque, como veremos mais adiante, o art. 2ª, XIV, desta lei, impõe que o franqueador informe, na Circular de Oferta de Franquia (COF), sobre a situação da marca franqueada, inclusive com número de registro ou do pedido protocolizado.

Significa que o franqueado deve ter acesso a essa informação para ter a liberdade de “assumir o risco de perder o direito de explorar a marca”, ante eventual pedido de registro não finalizado.

Essa, aliás, é a posição da jurisprudência sobre o tema.

Observe, abaixo, a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO 1. Hipótese de alteração da marca, em sede de contrato de franquia, diante de previsão no negócio firmado. 1.1. Na origem, foi ajuizada ação submetida ao procedimento comum, com o propósito de obter desconstituição do contrato de franquia. 2. A franquia é negócio jurídico pelo qual o detentor de marca, patente, técnica ou meio organizado de produção ou comercialização faz concessão ao franqueado mediante remuneração (royalties), sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (art. 2º da Lei nº 8.955/1994). 2.1. Esse negócio jurídico tem por objetivo possibilitar que o franqueado desenvolva atividade comercial, venda produtos, utilize métodos de trabalho ou produção, além de desfrutar dos direitos de propriedade industrial, como marcas, logotipos, técnicas ou métodos de gestão anteriormente desenvolvidos pelo franqueador. Haverá também exclusividade de atuação em determinada área geográfica 3. Não há violação do negócio jurídico celebrado no caso em que o franqueador, ao cumprir o dever de informação (art. 3º, inc. XIII, da Lei nº 8.955/1994), constou expressamente no contrato que o registro da marca encontra-se pendente de aprovação. 3.1. Também não é legítima a pretensão de desconstituição do negócio na hipótese em que ficou expressamente prevista a possibilidade de alteração da marca diante do eventual indeferimento do registro. (…). (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)


Portanto, estando disciplinada a situação da marca na Circular de Oferta de Franquia, nada poderá ser exigido a título de indenização.

No mesmo sentido, também não poderá o franqueado postular pela rescisão do contrato de franquia.


Art. 1º (…)

(…)

§2º A franquia pode ser adotada pela empresa estatal, privada ou por entidade sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades.

 

A legislação autoriza que a empresa estatal adote modelo de franquia.

 

 

Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em Língua Portuguesa de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:

O art. 2º destaca, em síntese, o dever de informação e transparência (desdobramento do Princípio da Boa-fé).

Na prática, o caput oferece pouca alteração quando comparado com o antigo art. 3ª da lei 8.955 (antiga lei de franquias).

É, justamente, a Circular de Oferta de Franquia (COF) que materializa o dever de informação e transparência. 

Trata-se, sem dúvida alguma, do documento mais importante do sistema de franquia.

Diferente do art. 3ª da Lei 8.955 (antiga lei de franquias), a nova lei exige que a circular de oferta esteja em Língua Portuguesa.

Observe que Circular de Oferta de Franquia (COF) tem um tratamento diferenciado quando comparado com o Contrato de Franquia.

Isso porque o art. 7º da lei 13.966/19 destaca o seguinte:

  1. Contrato de Franquia para produzir efeitos EXCLUSIVAMENTE no território nacional: deve ser escrito em português (art. 7º, I, lei 13.966/19);
  2. Contrato de Franquia Internacional: Escrito em português OU com TRADUÇÃO CERTIFICADA para a língua portuguesa CUSTEADA PELO FRANQUEADOR (art. 7º, II, lei 13.966/19)

Feita esta observação, você pode estar se perguntando: “mas o que é obrigatório na Circular de Oferta de Franquia?

A partir de agora vou responder essa questão.

Para facilitar o entendimento, vou fazer um paralelo entre a antiga lei e a nova lei.

Vou explicar quais foram as alterações.

 

Art. 2ª (…)

I – histórico resumido do negócio franqueado;

II – qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, relacionando-as também com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

 

De forma bastante curta e resumida, o art. 2ª, I e II, da nova lei de franquias impõe a descrição do histórico resumido, qualificação do franqueador e das empresas a que esteja ligado.

A nova lei, diferente da antiga, optou por separar referida obrigação em dois incisos (I e II).

A antiga legislação, de forma mais completa, destacava em apenas um inciso.

Observe o que disciplinava a antiga lei:

 

Art. 3ª(…)

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

 

Na prática, contudo, pouca coisa foi alterada em relação à antiga lei, mantendo-se como obrigação do franqueador expor, em circular de oferta de franquia:

  1. Histórico resumido do negócio franqueado;
  2. Qualificação do franqueador;
  3. Qualificação das empresas vinculadas ao franqueador;

 

Art. 2ª (…)

III – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;

É muito importante prestar atenção nesse dispositivo.

Não raro, franqueados assinam contratos sem observarem o “tempo de vida” do franqueador em seu nicho.

Com isso, estão assumindo um risco maior.

Tal ponto, inclusive, é observado pelos juízes de Direito em processos que visam a rescisão do contrato de franquia.

É evidente que o franqueador não poderá apresentar balanços dos últimos dois exercícios quando tem menos de 1 (um) ano de atividade!

Claro, também, que o magistrado pode utilizar isso contra o franqueado que, por livre e espontânea vontade, optou por ser “cobaia” do sistema de franquia.

Isso, sem dúvida alguma, exige atenção redobrada do potencial franqueado.

Como advogado, tive a oportunidade de avaliar uma queixa muito comum de alguns franqueados representada pela seguinte frase padrão: “fui cobaia, doutor! Quero meu dinheiro de volta!“.

Neste tipo de situação, é muito difícil alcançar algum tipo de restituição em juízo.

Isso porque o tempo de vida da franqueadora deve, de forma exaustiva, estar descrita na COF (Circular de Oferta de Franquia). 

Mas é preciso ater-se a um detalhe: isso não se confunde com a completa falta de know-how do franqueador.

O franqueado poderá ser “cobaia” no sistema de franquia e, mesmo assim, ter prejuízo em razão da falta de know-how do franqueador.

A falta de know-how do franqueador pode autorizar a rescisão de um contrato de franquia.

Por fim, é interessante observar que o art. 2ª, inciso III, da nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava o art. 3ª, inciso II, da Lei 8.955.

 

IV – indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;

 

A Circular de Oferta de Franquia deverá indicar as ações judiciais em que sejam parte:

  1. o franqueador
  2. as empresas controladoras
  3. o subfranqueador
  4. os titulares das marcas e demais direitos de propriedade intelectual relacionados a franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no pais.

Há um estranho detalhe na nova legislação que merece atenção…

A antiga lei 8.955 disciplinava obrigação similar no art. 3ª, inciso III.

Todavia, diferente da nova lei, a antiga falava em “pendências Judiciais” (e não ações judiciais).

Observem:

 

III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

 

Ao que parece, há um “detalhe” introduzido pelo legislador com o objetivo de proteger os Franqueadores.

Explico.

Na prática, muitos contratos de franquia apresentam cláusula de arbitragem.

Isso significa que qualquer lide (conflito) entre franqueado e franqueador deve ser resolvida por meio de um árbitro (ou câmara arbitral).

Em outras palavras, o franqueado (ou franqueador) insatisfeito não pode ajuizar uma ação judicial na justiça comum.

Nestes casos, será preciso instaurar um procedimento arbitral.

Aqui está o detalhe…

Procedimento arbitral não é, em tese, uma ação judicial, embora seja, também, um método de heterocomposição de conflito.

Heterocomposição, a grosso modo, é um método de resolução de conflito em que um terceiro fala quem está certo.

É o que ocorre, por exemplo, no processo judicial (o juiz decide…) ou no procedimento arbitral (o árbitro decide…).

Em síntese, não se tem uma ação judicial, mas um procedimento arbitral que poderia ser compreendida como pendência judicial (termo usado pela antiga lei), mas não como ação judicial (termo usado na nova lei).

Como se não bastasse, o procedimento arbitral costuma ser sigiloso. Então, é inviável, inclusive para o advogado, descobrir se a franqueadora tem ou não processos em andamento no juízo arbitral.

Observe o seguinte.

O árbitro não tem poder para executar ou praticar qualquer espécie de ato constritivo (por exemplo, arresto, penhora, condução de testemunha, execução).

Tais atos são solicitados pelo árbitro (por carta arbitral) ao juiz de Direito.

Contudo, ainda assim, caso o procedimento arbitral tenha sigilo, tais atos também serão praticados com sigilo, sendo inviável sua identificação em juízo.

Isso, sem dúvida alguma, é um problema para o franqueado.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?

Preste bastante atenção!

Em síntese, sempre foi difícil saber se o franqueador está falando a verdade quando destaca na Circular de Oferta que não tem pendência judicial em andamento.

Aliás, na consultoria realizada no escritório, é comum informar o franqueado quanto a esse detalhe.

Ocorre que, com a nova lei de franquias, ao menos em tese, passa a não ser mais uma obrigação do franqueador informar se tem (ou não) procedimento arbitral instaurado.

Será obrigado, apenas, a apresentar as ações judiciais.

É claro que essa é uma interpretação literal do dispositivo.

Isso, no mínimo, vai ampliar o debate em torno do tema.

 

Art. 2ª (…)

V – descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

VI – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VII – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

 

Além do histórico resumido do negócio franqueado (art. 2ª, I, da nova lei de franquias), precisará constar na Circular de Oferta de Franquia:

  1. Descrição detalhada da franquia;
  2. Descrição geral do negócio
  3. Descrição das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado.

Nestes incisos, interessante observar que a nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava a antiga lei de franquias.

Portanto, neste particular, não há qualquer alteração em relação a antiga legislação.

O franqueador poderá exigir a participação direta e pessoal da pessoa física no negócio (aquela que assina o contrato de franquia…).

Isso, aliás, é bastante comum.

Evidente, contudo, que tal exigência deverá constar na Circular de Oferta, conforme disciplina o art. 2ª, VII, da Lei.

Aqui, há um debate bastante interessante…

O contrato de franquia é um contrato intuitu personae (contrato personalíssimo).

Para ser bastante didático e sucinto, podemos dizer que contrato intuitu personae é um contrato que tem como um dos pilares de sustentação a pessoa do contratado.

Em outras palavras, a figura pessoal do contratante é um requisito fundamental na contratação.

Isso levanta uma série de questões jurídicas na prática.

Por exemplo, no caso de morte do franqueado, não há transferência automática da franquia para os herdeiros, exceto se houver previsão no contrato.

Ainda que o franqueado não participe diretamente na atividade da franquia (art. 2º, VII), prevalece a natureza personalíssima do contrato.

Isso porque a própria lei impõe que a Circular de Oferta descreva o “perfil do franqueado” desejado (art. 2º, VI).

Um detalhe, aqui, merece destaque.

No Direito, é muito comum assinar esta espécie de contrato comprometendo-se a declarar quem será o responsável pela administração do negócio.

Isso pode ocorrer, por exemplo, porque a pessoa física que assina o contrato costuma destacar que constituirá uma pessoa jurídica específica para seguir como contratante (franqueado).

Em Direito, chamamos isso de “contrato com pessoa a declarar” (art. 467 do CC).

Segundo o art. 467 do Código Civil, “pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”.

O prazo para constituir a pessoa jurídica, como regra, também está no contrato.

Neste cenário, em regra, a pessoa jurídica constituída passa a ser a nova responsável pelas obrigações derivadas do contrato de franquia (art. 469 do CC).

A pessoa física que assinou o contrato de franquia permanecerá responsável pelas obrigações se:

  1. Não houver indicação da pessoa jurídica;
  2. Pessoa jurídica indicada é insolvente e a Franqueadora desconhecia esse fato no ato da contratação.

Nesse contexto, o contrato de franquia, em tese, passaria a ser intuitu personae em relação à pessoa jurídica.

Neste hipótese, não pode a franqueadora cobrar débitos em relação a pessoa física que assinou, originariamente, o contrato de franquia.

Mas, na prática, não funciona dessa forma…

Os contratos de franquia costumam apresentar duas cláusulas.

A primeira destaca que o contrato tem, no contratante, a figura principal.

A segunda, por sua vez, esclarece que o contratante compromete-se a constituir pessoa jurídica para administrar o negócio.

Com isso, a Franqueadora pode cobrar tanto da pessoa física (que assinou o contrato), como da pessoa jurídica que passa a ser responsável pela administração do negócio.

 

Art. 2º (…)

VIII – especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia; e c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

IX – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros direitos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre quais este detém direitos ou, ainda, pelo pagamento dos serviços prestados pelo franqueador ou franqueado; b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

 

O legislador, aqui, preocupou-se com a estimativa de gastos, inclusive quanto as taxas periódicas (inciso IX).

A Circular de Oferta de Franquia deverá conter especificação quanto:

  • Estimativa de investimento inicial quanto à
    • Aquisição da franquia;
    • Implantação da franquia;
    • Entrada em operação da franquia;
  • Valor da taxa de franquia;
  • Valor estimado das:
    • instalações;
    • equipamentos;
    • estoque inicial;
  • Demais taxas periódicas, tais como:
    • Taxa de royalties
    • Taxa de publicidade (ou similar);
    • Aluguel de equipamentos;
    • Seguro;
    • Outros.

 

A primeira observação importante é que, com exceção das taxas e demais pagamentos periódicos, fala-se APENAS EM ESTIMATIVA.

O potencial franqueado, então, deve ter muito cuidado com esse ponto!

O tema é um dos problemas mais recorrentes entre os franqueados.

É bastante comum chegar ao escritório de advocacia pessoas com o seguinte discurso: “Dr… a estimativa era que eu gastasse 200 mil com implantação, aquisição e estoque inicial. Mas o valor total foi 400 mil!”

A lei, por mais absurdo que isso possa parecer, abre espaço para esse tipo de conduta.

E mais.

A antiga lei fazia exatamente a mesma coisa, ou seja, poderia o legislador corrigir esse erro.

Por isso, em muitas decisões o franqueado não alcança êxito quanto a rescisão do contrato e restituição do dano material.

Cito, a título de exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (…). 4. Não é admissível, ademais, a rescisão do contrato de franquia no caso em que os gastos decorrentes do investimento inicial superam a expectativa inicial do franqueado, notadamente nas hipóteses em que há variação entre as modalidades de investimento e previsão contratual expressa no sentido de que os valores têm natureza meramente estimativa. (…) (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Evidente que o termo “estimativa” não inviabiliza uma ação voltada a rescisão do contrato de franquia.

Ocorre que, com a utilização desse termo, fica a cargo do Poder Judiciário decidir o que é razoável (princípio da razoabilidade) a título de desvio da estimativa inicial fixada na Circular de Oferta de Franquia.

Isso, sem dúvida alguma, acaba contribuindo para a insegurança jurídica.

 

Art. 2ª (…)

X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;

 

O art. 2ª, inciso X, da nova lei de franquias destaca uma importante obrigação do franqueador, qual seja, arromar:

  • Franqueados, subfranqueados e subfranqueadores, destacando:
    • Nome;
    • Endereço;
    • Telefone;

Na minha concepção, esse é, sem dúvida alguma, um dos dispositivos mais importantes para o franqueado escolher a franquia ideal para investir.

Explico.

Muitas situações são vivenciadas pelos franqueados.

Algumas delas, fosse de conhecimento do potencial franqueado, poderia justificar a não assinatura do contrato de franquia.

Imagine, por exemplo, que determinada franqueadora não tem prestado qualquer tipo de assistência aos franqueados.

É evidente que essa informação pode ser obtida a partir de alguém que já foi franqueado.

Aliás, tais informações podem ser prestadas com precisão cirúrgica.

Franqueados insatisfeitos costumam fundamentar bem suas alegações.

Claro que, para entrar em um negócio dessa espécie, você deve ouvir, também, franqueados bem-sucedidos.

Mas aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Ao escolher um franqueado para ouvir, evite “seguir o conselho” do franqueador.

Isso porque o franqueador tem interesse na assinatura do contrato, motivo pelo qual o franqueador indicará apenas franqueados que “deram certo” na franquia.

Você pode estar se perguntando: “houve alguma alteração na nova lei de franquias?

Aqui, o legislador “melhorou” o dispositivo, notadamente em prol do franqueado.

Isso porque ampliou o número de ex-franqueados que devem ser arrolados.

Observe com atenção…

A antiga lei disciplinava que a Circular de Oferta deveria arrolar a relação completa de franqueados que se desligaram nos últimos 12 (doze) meses, vale citar:

 

IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;


A nova lei, contudo, ampliou para 24 (vinte e quatro meses).

Portanto, agora, o franqueador deverá arrolar todos aqueles que se desligaram nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, indicando endereço e telefone.

Isso, sem dúvida alguma, é uma vantagem para o potencial franqueado, uma vez que amplia seu acesso à informação.

 

XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;

Segundo o inciso XI do art. 2 da lei 13.966/19, a Circular de Oferta deverá conter informação relativa a política de atuação territorial, especificando:

  1. Direito de exclusividade ou preferência do franqueado;
  2. A possibilidade do franqueado atuar fora do território;
  3. Regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Quando se adquire uma nova franquia, é muito importante saber se, na área de atuação, você terá exclusividade ou não.

É claro que essa informação muda completamente o resultado da franquia.

A primeira coisa que você, leitor, precisa saber é que exclusividade é diferente de direito de preferência.

A exclusividade, como é de se presumir, garante ao franqueado o direito de explorar o sistema de franquia sozinho em determinado território.

Em outras palavras, com a exclusividade, o franqueado não será “incomodado” por outra franquia igual a poucos metros de sua unidade.

O direito de preferência, contudo, resguarda ao franqueado a “prioridade na aquisição” de uma determinada franquia.

Então, se alguém tem interesse em abrir uma franquia no território em que você tem direito de preferência, então, o franqueador, antes de prosseguir, deve oferece-la para você.

Aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Verifique se a cláusula (preferência ou exclusividade) trabalha com delimitação por raio ou por delimitação por Cidade, Bairro, CEP, etc…

Preste bastante atenção!

Certa vez, fui consultado por um franqueado que alegava que outro franqueado passou a atuar próximo a sua unidade (cerca de 200 metros).

Naquele caso, a cláusula de exclusividade restringia-se ao Município.

Ocorre que a unidade do franqueado estava instalada no limite do município e, poucos metros de sua unidade, havia outro município.

Esse problema não teria surgido se a cláusula delimitasse a exclusividade por raio.

É preciso estudar caso a caso.

Em relação a antiga lei de franquias (lei 8.955), a norma repete o inciso I e II, porém, cria uma nova determinação no inciso III.

A partir da lei, a circular de oferta deverá descrever, com precisão, as regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Isso é muito importante, dada a enorme quantidade de problemas que, na prática, emanam da concorrência desleal.


XII – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

 

O sistema de franquias respalda-se na padronização de um modelo, seja sob a perspectiva estética (arquitetura, objetos, etc), seja sob a ótica da qualidade dos produtos e serviços.

A ideia é reproduzir, em escala, um modelo de negócio.

Evidente que a essencialidade desta padronização é reconhecida, inclusive, pelos Tribunais.

Observe a decisão abaixo:

APELAÇÃO. FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Procedência parcial da lide principal e improcedência da reconvenção. Correção. Contrato de Franquia. Rescisão contratual por culpa da franqueadora. Não emissão de notas fiscais dos insumos adquiridos e troca de fornecedor dos discos de massa pizza. Queda na qualidade do produto. Violação do dever contratual de manter a padronização do negócio, que é elemento fundamental do contrato de franquia. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: 10034015220168260576 SP 1003401-52.2016.8.26.0576, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 21/03/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 21/03/2019)


Por isso, um ponto fundamental na circular de oferta é saber quais são os fornecedores homologados.

O fornecedor homologado será, em regra, o único fornecedor do franqueado, exceto se houver autorização diversa no contrato.

Aqui vai uma dica bem legal para o franqueado.

É muito importante perguntar aos antigos franqueados como era a relação com esses fornecedores (atrasos na entrega, nota fiscal, qualidade do produto, comparação do preço do produto com o da concorrência, etc).

Lembre-se que o potencial franqueado, por meio da circular de oferta, tem acesso aos franqueados desligados nos últimos 24 meses (inciso X).

Interessante observar que, aqui, não há nada de novo em relação a antiga lei de franquias.

O inciso XII da nova lei apenas repete o disposto no inciso XI da antiga lei 8.955/94.

Por fim, é bastante importante lembrar ao franqueador que a indicação de fornecedores desqualificados pode levar a rescisão do contrato por sua culpa exclusiva.

Cito, abaixo, uma decisão relacionada ao tema:

Franquia – Ação de rescisão contratual e indenizatória e reconvenção – Reconhecimento de infração contratual imputada ao franqueador – Falha grave na assistência necessária à implantação da unidade franqueadaAusência de indicação de fornecedores aptos a manter o padrão de atendimento ao público consumidor previsto no contrato – Restituição da taxa inicial de franquia excepcionalmente deferida, a título de ressarcimento de danos materiais, incidente o art. 475 do CC/2002 – Ação procedente – Reconvenção improcedente – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP – AC: 10476809620168260100 SP 1047680-96.2016.8.26.0100, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 18/10/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 18/10/2019)



XIII – indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a: a) suporte ao franqueado; b) supervisão de rede; c) serviços prestados ao franqueado; d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias; e) treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; f) manuais de franquia; g) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;

A lei de franquias impõe a descrição, pormenorizada, daquilo que será oferecido em franqueado no que se refere:

  1. Suporte
  2. Supervisão;
  3. Serviço prestado ao franqueado;
  4. Incorporação de inovações tecnológicas;
  5. Treinamento com especificação de:
    • Duração;
    • Conteúdo;
    • Custos;
  6. Manuais de franquia;
  7. Auxílio na análise e escolha no ponto onde será instalada a franquia;
  8. Leiaute e padrões arquitetônicos, incluindo:
    • Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
    • Memorial descritivo;
    • Composição;
    • Croqui;

Ao analisar o disposto no art. 2ª, XII, da nova lei de franquias, é fácil perceber que o legislador, aqui, foi muito mais detalhista do que no antigo art. 3ª, XII, da lei 8.955/94.

Em primeiro lugar, exige-se a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições.

A antiga lei de franquias não exigia a delimitação das condições.

O termo é utilizado, notadamente, para ampliar, ainda mais, a descrição pormenorizada daquilo que é oferecido ao franqueado por intermédio da circular de oferta.

Com isso, há mais segurança jurídica, na medida em que o magistrado tem um espaço menor para decidir.

No escritório de advocacia, uma das maiores queixas que eu recebo relaciona-se a falta de suporte, bem como problemas enfrentados no treinamento.

Aliás, a insegurança jurídica era enorme.

Já vi magistrados sustentando, por exemplo, que existia suporte em certa e determinada franquia porque foi comprovado o envio de emails!!!

Em outras palavras, alguns juízes entendem que o envio de email é “suficiente” para comprovar o suporte.

A lei, neste particular, também melhorou bastante.

A nova lei de franquias exige a indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado e em quais condições no que se refere ao suporte.

A antiga lei 8.955/94, inciso XII, nada falava sobre o tema.

Quanto ao treinamento, também há uma pequena alteração.

A antiga lei de franquias disciplinava que a circular de oferta de franquia deveria conter:

  • treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
  • treinamento dos funcionários do franqueado;

Observe que, não obstante exigir duração, conteúdo e custo para treinamento do franqueado, nada dizia em relação ao treinamento de funcionários.

A nova lei, contudo, impõe a descrição da duração, conteúdo e custos também para o treinamento dos funcionários.

Vale citar:

  • Treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos;

Além disso, a nova lei também é bastante detalhista no que se refere à descrição do leiaute e padrão arquitetônico na circular de oferta de franquia.

A antiga lei disciplinava, apenas, que a circular de oferta deveria indicar o que efetivamente era oferecido em relação ao layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado (inciso XII, alíena g, lei 8.955/94).

A nova lei, em contraposição, impõe a indicação de leiaute e padrões arquitetônicos com:

  • Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
  • Memorial descritivo;
  • Composição;
  • Croqui;

Curioso observar que a nova lei utiliza o termo leiaute (é o termo “aportuguesado”…), ao passo que a antiga lei 8.955/94 opta por utilizar o termo layout (palavra original do inglês).


XIV – informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares – SNPC;

Como já expliquei anteriormente, a nova lei de franquias tem um objeto maior, quando comparado com a antiga lei (art. 1ª da lei 13.966/19).

Isso ocorre porque a norma acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

  • Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da nova lei.

demonstrar o objeto da nova lei de franquia

 

 

A antiga lei falava apenas em marca e patente.

Por isso, a antiga lei determinava que a Circular de Oferta de Franquia (COF) descrevesse a “situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador” (art. 3ª, XIII, lei 8.955/94).

A nova lei, contudo, fala em “propriedade intelectual”, ou seja, declara o gênero, cujas espécies são:

    • Propriedade Industrial;
    • Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Assim, a nova lei disciplina que a circular de oferta deve conter informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia.

Por exemplo, se o contrato de franquia transfere ao franqueado, além da marca, o direito de uso de software (Direito Autoral) do franqueador, será preciso informar a situação jurídica desse software.


XV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente à da franquia;



A circular de oferta deverá apontar, também, a situação do franqueado na fase pós-contratual.

Em outras palavras, encerrado o contrato, o que acontece com o franqueado.

Pois bem…

Na Circular de Oferta deverá constar a situação do franqueado quanto à:

  1. know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;
  2. implantação de atividade concorrente à da franquia;

Na prática, tais termos se materializam na descrição das multas por:

  1. violação da cláusula de sigilo e confidencialidade;
  2. violação da cláusula de não concorrência;

O objetivo, evidentemente, é proteger o franqueador.

Imagine, por exemplo, que João assina contrato de franquia por 5 anos. Durante o período, é claro que João vai aprender o know-how, entender como o sistema funciona, pegar contatos de fornecedores, etc.

Isso, sem dúvida alguma, comprometeria todo o sistema de franquias.

Por isso, é possível impor, por exemplo, cláusula que veda a atuação do franqueado desligado no mesmo setor.

Contudo, há uma série de detalhes que precisam ser observados, sob pena de violação ao princípio do livre da livre iniciativa.

Por isso, cada caso precisa ser estudado individualmente pelo advogado.

A nova lei de franquias foi mais detalhista que a antiga legislação.

A antiga lei de franquia disciplinava que a COF deveria indicar a situação do franqueado desligado quanto ao “know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia” (art. 3º, XIV, alíena a, lei 8.955/94). 

De forma mais ampla, a nova lei esclarecer que a COF deve indicar a situação do franqueado desligado quanto à “know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia“.

Assim, há maior precisão na descrição do tema, com ampliação, portanto, da segurança jurídica.


XVI – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade;


A COF deve apresentar um modelo de contrato e pré-contrato com os respectivos anexos. 

Evidente que tudo deve ser avaliado pelo advogado.

Com exceção do termo “condições” (grifado acima), nada foi alterado em relação a legislação anterior (art. 3ª, V, da lei 8.955/94).

 

XVII – indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e quais são elas;


Como já expliquei ao comentar o art. 2ª, incisos V, VI e VII, o contrato de franquia é um contrato personalíssimo (ou intuitu personae).

Significa que a pessoa do franqueado é pilar de sustentação para realização do negócio.

Aliás, a COF deverá conter, inclusive, o “perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente” (art. 2ª, VI).

Isso significa que existem regras mais restritas para transferência da franquia para outro franqueado.

Por exemplo, em caso de morte do franqueado, não podem os sucessores simplesmente assumirem o controle da franquia.

Tudo vai depender do que disciplina a circular de oferta e contrato de franquia.

Curioso observar que a antiga lei de franquias não disciplinava o tema.

 

Antigo inciso XVIII – indicação do prazo contratual e das condições de renovação; (renumerado após sanção presidencial)

Durante a tramitação da PL 219 que deu origem a nova lei de franquias, foi extinto esse dispositivo, na medida em que redundante quando comparado com o inciso XXII.

XVIII – indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;


Na prática, inúmeras são as multas de um contrato de franquia.

Por exemplo:

  1. multa em razão do não pagamento tempestivo de royalties;
  2. multa ante a violação do dever de sigilo;
  3. multa pelo desrespeito à cláusula de não concorrência;
  4. etc.

A multa é um tema muito importante no sistema de franquias.

Isso porque a manutenção do padrão impõe rígida fiscalização do funcionamento da unidade.

 

XIX – informações sobre a existência de quotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designado, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;

 

O sistema de franquia, no Brasil, é, não raro, cercado de armadilhas.

Muitos potenciais franqueados acreditam que há, no negócio, grande chance de sucesso também em razão do grau de “parceria” entre franqueado e franqueador.

Certa vez, ouvi de um franqueado o seguinte: “para o franqueador, não existe vantagem no prejuízo do franqueado, pois o franqueador também está perdendo“.

Será?

Evidente que há um sério equivoco nesta ideia.

Esse nível simbiótico de parceria entre franqueado e franqueador, com todo respeito, não existe na prática.

E o motivo é muito simples…

Da forma como são desenhados os contratos de franquia, o franqueador sempre ganha, seja com o franqueado ganhando, seja com o franqueado perdendo.

Existem “travas” que resguardam, ao franqueador, o lucro constante, ainda que diante do prejuízo do franqueado.

Uma dessas “travas”, é a grade mínima.

Isso significa que o franqueador deve esclarecer, por meio da Circular de Oferta de Franquia (COF), se há (ou não…) quantidade mínima de produtos que devem ser adquiridos.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?“.

Imagine, por exemplo, que o franqueador produz e vende produtos (por exemplo, chocolate), de forma exclusiva para os franqueados da marca.

Infelizmente, com frequência, produtos com baixa rotatividade fazem parte da grade mínima.

Isso significa que, em muitos casos, o franqueado perde produtos em razão da data de validade por não conseguir vender.

E pior…

É obrigado a comprar mais em razão desta cláusula!

Aliás, em muitos casos, o próprio software de gestão que integra o sistema de franquia faz o pedido de forma automática!

É evidente que, neste tipo de situação, apenas o franqueador ganha, já que ele vende o produto.

Muita atenção.

 

XX – indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, detalhando as competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;

Esse dispositivo é novo, na medida em que inexiste algo parecido na antiga lei de franquias.

A existência de conselhos ou associações de franqueados costumam ocorrer em grandes franquias.

Neste inciso, o legislador impõe a descrição das atribuições, poderes e mecanismos daqueles que representam os franqueados perante o franqueador.


XXI – indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, detalhando abrangência territorial e o prazo de vigência da restrição, e das penalidades em caso de descumprimento.


Ao firmar um sistema de franquias, o franqueador tem não apenas marca forte no mercado, mas também uma forma específica de agir.

Em outras palavras, o franqueador tem conhecimento específico e necessário para o desenvolvimento e evolução da atividade empresarial.

Trata-se do know-how. Esse know-how é materializado em treinamentos, emails de orientação, manuais, dentre outros.

Evidente que trata-se de um requisito que agrega valor à franquia e que precisa ser protegido.

Por isso, o franqueador, em regra, estabelece cláusula de não concorrência, por meio do qual impede o franqueado de atuar no mesmo setor após o término do contrato.

O leitor poderia pensar: “mas essa cláusula não fere os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1ª, IV, CF/88), já que o contratante não poderá trabalhar após o fim do contrato?”

Para ter validade, a jurisprudência entende que essa cláusula precisa apresentar uma delimitação temporal (prazo de tempo), espacial (território em que o franqueado não poderá exercer a atividade) e material (ramo de atividade).


XXII – especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver;

Os contratos de franquia têm prazo determinado que, em regra, é de 5 anos.

Aqui, a dúvida mais comum é a seguinte: “e como fica a franquia após esse prazo?

Bom… Poucas pessoas pensam nisso antes de entrar em uma franquia.

Aliás, um dos grandes problemas que temos na prática é a ausência de condições objetivas de renovação do contrato de franquia.

Em outras palavras, na grande parte dos contratos de franquia, a renovação fica a cargo apenas do franqueador.

Cabe, ao franqueador, decidir se renova ou não.

Por isso, é muito importante estudar, com cautela, os requisitos de renovação que, segundo o dispositivo, podem constar na Circular de Oferta de Franquia.

Observe que o dispositivo esclarece que devem constar na Circular de Oferta apenas “SE HOUVER“.

Portanto, não é obrigatório constar requisitos objetivos de renovação do contrato de franquia se eles não existirem!


XXIII – o local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidades públicas.

Aqui, a lei de franquia inova em relação a antiga lei 8.955/94, na medida em que inexistia essa previsão na legislação.

Isso é, de certa forma, evidente, já que a antiga lei de franquias não regulamentação o sistema de franquia em face da Administração Pública.

O que faz a lei, aqui, é incentivar a criação de um ambiente concorrencial saudável.

 

Art. 2º (…)

(…)

§ 1º – A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou préqualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção.

§ 2º Na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente

A Circular de Oferta de Franquia (COF) é um instrumento jurídico complexo que depende de análise cautelosa do potencial franqueado.

Por esse motivo existe o denominado prazo de reflexão. Trata-se do prazo mínimo de 10 dias voltado a análise do documento.

Segundo a lei, a COF deve ser entregue 10 dias antes da assinatura do contrato ou pagamento de qualquer taxa.

O desrespeito ao prazo de reflexão pode ensejar a rescisão do contrato com devolução de todo o valor investido.

O primeiro dado relevante é que a lei de franquias esclarece que o franqueado poderá pedir anulabilidade OU NULIDADE.

O termo “nulidade” não existia na antiga lei de franquias.

Você pode estar se perguntando: “mas qual é a diferença entre pedir a anulação e pedir a nulidade?”

Na prática, anular é rescindir (desconstituir) uma relação jurídica, ao passo que declarar a nulidade é, em síntese, declarar que a relação jurídica nunca existiu em razão, por exemplo, de um vício grave ou do não preenchimento de algum requisito essencial.

Ao alcançar a restituição dos royalties e demais verbas pagas a título de filiação, o juiz, na sentença, fixa índice de correção monetária para atualizar os valores.

A antiga lei 8.955/94 determinava a correção pelo índice da poupança, vale citar:

Art. 4º (…)

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.


Portanto, agora, poderá o juiz fixar um índice diverso, respeitando, evidentemente, sempre a legislação vigente sobre o tema.

É importante destacar, ainda, que, verificado o problema no contrato, não pode o franqueado “guardar essa informação” para utilizá-la, por exemplo, 3 anos após a contratação.

Isso porque o transcurso do tempo pode inviabilizar a rescisão em razão do princípio da boa-fé.

É claro que quando o franqueado deixa de alegar o desrespeito ao prazo de reflexão no início do contrato, protelando esse argumento, cria no franqueador a expectativa de que isso não será objeto de lide.

Por isso, a jurisprudência, de forma pacífica, não tem aceito a alegação tardia do desrespeito ao prazo de reflexão.


Art. 3º Nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia, qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel, vedada a exclusão de qualquer uma delas do contrato de locação e de sublocação por ocasião da sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia.

Parágrafo único. O valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador, nas sublocações de que trata o caput, poderá ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial, desde que:

I – essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato; e

II – o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da sublocação na vigência do contrato de franquia.

A lei de franquias dispõe sobre imóveis sublocados ao franqueado pelo franqueador.

Esse tema é novo, eis que não era disciplinado pela antiga lei 8.955/94.

Essa norma veio para dirimir um conflito comum na justiça.

Não raro, o valor da sublocação era superior ao da locação.

Em outras palavras, o franqueador locava o bem do real proprietário e sublocava por um valor superior ao franqueado.

Ocorre que o art. 21 da lei .8245 (Lei do Inquilinato) determinava que “o aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação”.

Então, a lei, em tese, não autorizava essa espécie de negócio.

Não obstante, a jurisprudência vinha se posicionando em sentido diverso.

Isso porque os tribunais, neste particular, aplicavam a lei de franquias (norma especial), em detrimento da lei do inquilinato.

A lei de franquias, neste particular, não apresentava qualquer obstáculo ou limite.

Observe, abaixo, a jurisprudência relacionada:


AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – CONTRATO DE FRANQUIA – SUBLOCAÇÃO – ALUGUEL – REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO – PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS – NOVA CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA – CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. – Improvimento do recurso. Decisão unânime… (TJ-SE – AI: 2001202416 SE, Relator: DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO, Data de Julgamento: 26/08/2002, 1ª.CÂMARA CÍVEL)



Em alguns casos, o franqueador realizava investimentos significativos no imóvel (benfeitoria, equipamentos, etc).

Evidente que tais investimentos traziam benefícios ao franqueado e não poderiam ser desprezados.

Evidente, contudo, que alguns juízes interpretavam de forma diversa (já que a lei não disciplinava o tema…).

Por isso e dada a complexidade do sistema de franquias, optou o legislador pela possibilidade de valor de sublocação superior ao da locação.

Para tanto, contudo, será preciso:

  1. Previsão clara na Circular de Oferta de Franquia (COF);
  2. Não ensejar onerosidade excessiva (garantia do equilíbrio econômico financeiro);

 

Art. 4º Aplica-se ao franqueador que omitir informações exigidas por lei ou veicular informações falsas na Circular de Oferta de Franquia a sanção prevista no § 2º do art. 2º desta Lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

O art. 4º da lei de franquias aplica a penalidade no prevista no § 2º do art. 2º para o franqueador que omitir informações ou veicular informações falsas.

A nova lei de franquias destaca que o franqueador será punido no caso de “omitir informações”, ao passo que a antiga lei nada falava a respeito.

É evidente que, ainda que inexistente a expressão na antiga lei, poderia o juiz anular o negócio ou indenizar o franqueado em razão da omissão dolosa de uma determinada informação (art. 145 e art. 146, ambos do Código Civil).

Na prática, contudo, a jurisprudência tem exigido a comprovação do prejuízo no negócio jurídico.

Observe, abaixo, a decisão:

APELAÇÕES CÍVEIS NA AÇÃO ORDINÁRIA E NOS EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES. SENTENÇA UNIFICADA. AGRAVO RETIDO. FRANQUIA. AÇÃO RESCISÓRIA DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ANULABILIDADE POR OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES NA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA – COF E POR ABUSIVIDADE DA METODOLOGIA DE COBRANÇA DE ROYALTIES. EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES DOS ROYALTIES. Agravo retido devidamente reiterado, conhecido. Prova pericial para demonstração de abusividade da metodologia de cálculo dos royalties desnecessária. Pedido de rescisão do contrato por omissão na COF. Não se pode considerar que a omissão quanto às ações fiscais da franqueadora, e quanto à penhora de marca ocorrida no juízo de família, contrariamente à franqueadora, sejam motivo para a anulabilidade do contrato, pois não importam necessariamente em prejuízo à atividade do franqueado perante a clientela, prejuízo à marca, ou em relação ao fluxo das mercadorias, ao fornecimento da assistência técnica, ao know how e demais atividades para o melhor desempenho do negócio. (…) (TJ-RS – AC: 70078926086 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 22/11/2018, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2018)

 

Art. 5º Para os fins desta Lei, as disposições referentes ao franqueador ou ao franqueado aplicam-se, no que couber, ao subfranqueador e ao subfranqueado, respectivamente.

 

Art. 6º (VETADO) As empresas públicas, as sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão adotar a franquia, observado o disposto nesta Lei e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no que couber ao procedimento licitatório.

  • 1º A adoção do sistema de franquia pelas entidades citadas no caput deverá ser precedida de oferta pública, mediante a publicação, pelo menos anualmente, em um jornal diário de grande circulação no Estado onde será oferecida a franquia.
  • 2º A Circular de Oferta de Franquia adotada pelas entidades mencionadas no caput deverá indicar, além dos requisitos previstos no art. 3º desta Lei, os critérios objetivos de seleção do franqueado, definidos pelo franqueador.
  • 3º Os critérios objetivos de seleção do franqueado citados no § 2º sempre deverão ser publicados juntamente à Oferta Pública de Franquia de que trata o § 1º.

Este dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.

O objetivo deste dispositivo era a elaboração de um ambiente concorrencial saudável em respeito ao conjunto de princípios e regras que regem a Administração Pública.

Impõe-se, por exemplo, a descrição, na COF, de critérios objetivos para escolha do franqueado.

A regulamentação da franquia no setor público seria algo novo, contudo, isso não significa que a pratica não é comum.

A ECT (Correios), por exemplo, é uma empresa pública federal e já participa a bastante tempo do sistema de franquias. 

 

Art. 7º Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições:

I – os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira;

II – os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.

§ 1º As partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

§ 2º Para os fins desta Lei, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.

§ 3º Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

 

Art. 8. A aplicação desta Lei observará o disposto na legislação de propriedade intelectual vigente no País.

Art. 9. Esta Lei entra em vigor após decorridos noventa dias de sua publicação oficial.

Art. 12. Fica revogada a Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994.

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