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Grávida PJ: saiba seus direitos

“PJ” é o nome que se dá aquele que foi obrigado a abrir uma empresa para prestar serviços à outra empresa específica. Essa espécie de trabalhador enfrenta uma série de problemas na prática.

A grávida PJ, contudo, enfrenta problemas ainda maiores!

Já falamos, aqui, de diversas espécies de empregados, supostamente autônomos. É o caso, por exemplo, da grande parte dos motoboys.

Em alguns casos, contudo, o empregado, além de apresentar-se como alguém supostamente autônomo, é obrigado a abrir uma empresa para simular a prestação de serviços.

Apenas para esclarecer, quando falamos em “PJ” estamos querendo dizer que o Empregador, em verdade, tem por objetivo reduzir encargos trabalhistas, uma vez que, em tese, não será obrigado a arcar com férias, 13ª salário, FGTS, dentre outros. Estimula-se, também, o dano existencial, já que existe inegável tendência de aumento da carga de trabalho desses funcionários que, como regra, sequer possuem férias.

Dentro desse cenário é que vem surgindo um problema muito comum para o trabalhador: a funcionária PJ que engravida.

Vou explicar cada um deles a partir de agora.

Gravida pj direitos

Quais são os problemas enfrentados pela Grávida PJ?

A funcionária PJ que presta serviços a uma empresa, em regra, paga seus próprios tributos por meio de contador próprio. Para reduzir encargos tributários, acaba pagando INSS sobre um salário mínimo, não obstante receber uma remuneração muito superior como Pessoa Jurídica prestadora de serviços.

Nesta situação, a Funcionária PJ “se vê contra a parede”, na medida em que não possui estabilidade e, se não cumprir o período de carência exigido pelo INSS, sequer terá direito ao salário-maternidade.

Observe o tamanho do problema.

Enquanto a empregada CLT não tem qualquer prazo de carência para receber o salário-maternidade, a empregada PJ precisa ter contribuído por, no mínimo, 10 meses.

Vale dizer que, ainda que cumpra o referido período de carência, receberá o valor de um salário mínimo, já que sempre contribuiu sobre esse valor.

Como inexiste qualquer espécie de vínculo de emprego aparente, o empregador não costuma pensar duas vezes. Ao engravidar, a grande maioria das empregadas PJ são demitidas grávidas sumariamente pela empresa.

Como resolver essa situação?

A única forma de superar a carência do INSS ou o baixo valor do benefício é reconhecendo o vínculo de emprego direto com a Empregadora.

Isso porque, como explicamos acima, a Empregada celetista (CLT) não tem carência perante o INSS quando o assunto é salário-maternidade.

Além disso, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, passa a ser obrigação da empresa o recolhimento de todos os valores devidos perante o INSS.

Tudo será recolhido de acordo com a remuneração real da empregada.

Problemas da reforma trabalhista

A reforma trabalhista, sem dúvida alguma, prejudicou muito todas as trabalhadoras que se encontram nessa condição.

Explico.

Antes da reforma trabalhista, para reconhecer o vínculo de emprego da empregada gestante PJ bastaria demonstrar que, naquela relação, existia os elementos da relação de emprego.

Parece complicado, mas é bastante simples.

O advogado, por Reclamação trabalhista, demonstrava que, embora existisse um contrato civil entre as partes, tudo era simulado. Apontava, na reclamação trabalhista, que existiam todos os elementos da relação de emprego, quais sejam:

  1. subordinação
  2. onerosidade
  3. pessoalidade
  4. habitualidade

Vou explicar de forma didática e rápida.

Subordinação é receber ordens e metas sem poder recusá-las. A onerosidade é a contraprestação (pagamento) pelo serviço prestado. A pessoalidade é a prestação pessoal do serviço (não pode o funcionário mandar outro em seu lugar). A habitualidade, por fim, é a prestação de serviço de forma não eventual.

O juiz, ao observar que estavam presentes os elementos, reconhecia a relação de emprego e declarava nulo o contrato civil com base no art. 9º da CLT. Este dispositivo disciplina o seguinte:

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Todavia, hoje, a reforma trabalhista inseriu um novo dispositivo na CLT para dificultar o reconhecimento do vínculo de emprego. Trata-se do art. 442-B que dispõe o seguinte:

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

O art. 3ª da CLT trata justamente do conceito de emprego. Portanto, a grosso modo, o que diz o artigo é o seguinte: autônomo não é empregado.

Foi um artigo de lei introduzido com um objetivo claro: precarizar as condições de trabalho.

Ao ser reconhecida como autônoma, a gestante deixa de ser reconhecida como empregada. Por isso, perde grande parte dos direitos do art. 7º da Constituição Federal.

Você deve estar se perguntando: “então a partir de agora não existe nenhuma solução para o meu caso?

Na verdade não é bem assim.

O Direito é entendido como um sistema. Significa dizer que a lei deve ser interpretada de acordo com as demais regras e princípios. Não existe uma interpretação isolada da norma.

Após a reforma trabalhista, a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) se manifestou. Foram editadas alguns enunciados que servem como diretriz para os demais magistrados.

O primeiro enunciado que combate o art. 442-B da CLT foi o enunciado 52:

52 TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO E PRIMAZIA DA REALIDADE
PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É A PRIMAZIA DA REALIDADE, E NÃO A FORMALIDADE EXTERIORIZADA DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT) OU DE TRABALHO AUTÔNOMO (ART. 442-B DA CLT).

Observe que o enunciado ignora o que diz a lei e destaca que, além da lei, há princípios que devem ser respeitados. No caso em tela, destacou-se o princípio da primazia da realidade.

E o que seria o princípio da primazia da realidade?

Segundo este princípio, o magistrado, ao interpretar as provas, deve ater-se mais a realidade do que aos documentos. A ideia, a grosso modo, é demonstrar que o contrato civil não deve ter tanto valor, como quer fazer crer o legislador. Pelo menos não na justiça do trabalho. Testemunhas podem demonstrar que, na prática, a grávida PJ era sim uma empregada da empresa.

O segundo enunciado é o de nº 53, vale citar:

53 TRABALHO AUTÔNOMO CONTÍNUO E EXCLUSIVO. LIMITES E INTERPRETAÇÃO CONFORME: INTELIGÊNCIA DO ART. 442-B DA CLT À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA

Observe que o enunciado destaca que quando o trabalho é prestado de forma contínua e exclusiva há sim o vínculo de emprego.

O texto do enunciado caminha em direção oposta ao que determinou o legislador. De forma clara e direta, o legislador determinava que o trabalho autônomo poderia ser prestado com exclusividade.

Aliás, o texto legal é uma porta aberta sem limites para a precarização do trabalho.

É muito fácil entender o porquê.

Uma empresa, segundo a nova legislação, poderia trabalhar apenas com autônomos exclusivos. Ora, o que é o autônomo exclusivo senão um empregado sem direitos trabalhistas?!? (férias, FGTS, 13º salário, etc)

Em reação a tudo isso, o Presidente Michel Temer optou por reeditar o texto por Medida Provisória (MP 808/17). Segundo a nova redação, é vedada cláusula de exclusividade no contrato de PJ.

Citamos, abaixo, a nova redação:

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

O novo dispositivo também deixou claro que o autônomo pode recusar serviço, bem como poderá prestar serviços a outras empresas.

Por fim, destaca que, uma vez reconhecida a subordinação jurídica, deverá ser reconhecido o vínculo de emprego.

Portanto, hoje, são esses os principais pilares de sustentação de um processo que visa reconhecer o vínculo de emprego entre o empregado PJ e a empresa.

É preciso demonstrar que, na prática, sempre houve exclusividade na prestação de serviço. Observe que, ainda que não esteja no contrato, é possível comprovar que, na prática isso existia (princípio da primazia da realidade).

Imagine, por exemplo, que você presta serviços para a empresa X e, no contrato, não há cláusula de exclusividade. Porém, na prática, caso a empresa descubra que você está prestando serviço para outra empresa, você é dispensado sumariamente.

Isso é um claro exemplo de pacto de exclusividade implícito vedado pela legislação.

Além disso, é possível demonstrar que você não poderia recusar serviço, sob pena de receber alguma espécie de penalidade. Aqui, restaria demonstrada a subordinação.

Quais são as provas necessárias nesse tipo de ação trabalhista?

É preciso, em primeiro lugar, comprovar que você prestou serviço para a Empresa.

Uma vez demonstrado que você prestou serviço para a empresa, cabe à empresa comprovar que você era autônoma.

Isso ocorre porque cabe à empregada comprovar o fato constitutivo (prestação do serviço) e à empresa comprovar o fato impeditivo (autônoma).

As provas adequadas para esta espécie de ação são:

  1. Notas Fiscais sequenciais para a Empregadora durante todo o período (comprova que prestou serviço com exclusividade);
  2. Emails, Skype e outras mensagens que apresentem:
    1. ordens diretas;
    2. metas
    3. cronogramas
    4. ameaças de punição
    5. penalidades;
  3. Testemunhas que comprovem que a Funcionária PJ prestava serviço com habitualidade para a empresa (por exemplo, na sede), ou ainda, utilizando instrumentos de trabalho da empresa;
  4. Premiações da Funcionária PJ que comprovam a pessoalidade;
  5. Outras;

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14 respostas

  1. Excelente testo Dr., fiquei apenas com uma dúvida, estou com uma PJ gestante, que foi dispensada após a empresa saber de seu estado gravido, a dúvida é a seguinte: ela prestava serviços em sua residência, ficando mais difícil ainda de comprovar o vínculo em face da Reforma Trabalhista, o senhor acha que posso ter algum sucesso, sendo que, a prestação de serviços era na residência da PJ? Desde já agradeço. Abç.

  2. Olá, Dalvana.

    Na minha posição, comprovado a pessoalidade, subordinação, onerosidade, habitualidade e a prestação de serviço exclusivamente para uma empresa (o que se faz, em regra, demonstrando notas fiscais sequenciais), é bastante difícil de não reconhecer o vínculo, mesmo com a reforma trabalhista.

    Destaco, contudo, que comprovar isso não é fácil. Depende de uma série de variáveis que não guardam relação com o trabalho prestado pelo advogado. Por exemplo, comparecimento da testemunha em audiência (fundamental), posição do magistrado sobre o tema (cada um pensa de uma forma), etc.

    O grande problema deste tipo de ação, hoje, é a concessão de justiça gratuita, já que grande parte das Pessoas Jurídicas ganham importe superior a 40% do teto de previdência. Há, portanto, um grande risco do Reclamante pagar custas e honorários advocatícios ante eventual improcedência.

    Por esse motivo, tenho atuado com extrema cautela no patrocínio desta espécie de ação. É preciso aguardar a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema que, por ora, encontra-se com pedido de vista realizado pelo Ministro Fux (não acredito que ele vá soltar o processo tão cedo…)

    Forte abraço.

  3. Trabalho de forma PJ, e estou grávida.
    Ainda não informei aos donos da empresa sobre a gestação, mas exerço trabalho com exclusividade de forma vetada, não podendo ter outros clientes, fazer meus horário sendo que o combinado de início era para que eu tivesse essa flexibilidade e sou obrigada a trabalhar de forma CLT mas sem os direitos, comparecendo todos os dias no local de trabalho.
    Nesse caso o que posso fazer, caso queiram ter a quebra de contrato por conta da gestação?

  4. Olá, Bruna.

    Com a reforma trabalhista, o trabalho do PJ ficou muito difícil de ser reconhecido em juízo como vínculo de emprego. A medida provisória nº 808 ajudou bastante, porque vetou cláusula de exclusividade no contrato. Entretanto, a medida provisória caiu e, agora, presume-se que a pessoa pode prestar serviço com exclusividade, e ainda, de forma habitual sem contudo existir vínculo de emprego.

    Isso tudo dificulta muito o reconhecimento do vínculo de emprego. Para piorar, o salário do PJ, em regra, supera 40% do teto da previdência. Em apertada síntese, significa dizer que o PJ deverá pagar as custas do processo e, se perder, o advogado da parte contrária (5% a 15% do valor da causa).

    Hoje, não existe qualquer segurança jurídica quanto ao tema.

    Assim, por ora, essa espécie de ação envolve um enorme risco criado intencionalmente pelo legislador para o trabalhador não receber qualquer direito. Um absurdo!

    O escritório aguarda a sedimentação da jurisprudência para avaliar qual será o caminho adotado pelos tribunais.

  5. Boa noite! Sou profissional da saúde e trabalhava prestando serviço para um hospital somente um dia da semana desde 2016; nos outros dias trabalhava em outros serviços de saúde. Engravidei e quando sai para dar a luz, não renovaram o contrato e me dispensaram. Tenho algum direito? Obrigada pela atenção.

  6. Boa tarde, sou prestadora de serviço e tenho contrato de trabalho com uma empresa, estou nela a mais de 6 meses já, e estou gravida, podem me mandar embora, ou com esse contrato tenho estabilidade durante o tempo de gestação?

  7. boa noite
    eu trabalho em casa junto com meu marido
    estou grávida de 7 meses
    Oficina de costura…
    temos cnpj em nome do meu marido ..
    o q acontece e q a empresa pra quem eu fiz mao de obra na confecção de roupas.. desde mês Janeiro até agora tem dívidas conmigo q não quer pagar….
    o q eu posso fazer? PORFAVOR ajude-me

  8. Boa tarde comecei a trabalhar em uma empresa terceirizada que presta serviço para uma outra empresa descobri que estou gravida e pela data engravidei entes de entrar o contrato eles falaram 180 dias mais sem data para acabar falaram que tanto eu quanto a empresa podem me dispensar a qualquer momento a carteira só foi anotada nas anotações gerais eu queria saber se quando eu for contar para o pessoal da empresa terceirizada eu podem me dispensar e no caso eu iria ganhar em janeiro se fosse completar o contrato terminaria em fevereiro eum tenho direito a licença e seria a empresa ou eu teria que dar entrada pelo inss Obrigado. ..

  9. Ivo boa tarde

    Trabalhava como PJ em uma empresa e acabei ficando gravida, e infelizmente por este motivo eles me mandaram embora.

    Tem alguma lei que esta meu favor?

    Obrigada!

  10. Preciso de ajuda Dr
    estou grávida e sou PJ
    Tenho um contrato de trabalho que só se encerraria em final de setembro, porém o dono da empresa em mandou embora, eu tenho algum direito?

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