Motoboy Sem Registro: Saiba Seus Direitos

O motoboy que trabalha com exclusividade para o mesma empresa pode ter seu vínculo de emprego reconhecido na justiça trabalhista.

Caso este seja o seu caso, preste bastante atenção na explicação.

Vou esclarecer, passo a passo, quais são os requisitos que precisam ser demonstrados na justiça para comprovar o vínculo de emprego.

É bastante simples.

Em primeiro lugar, para tornar esse artigo mais didático, eu elaborei um vídeo que ensina, passo a passo, o que deve ser analisado pra reconhecer o vínculo de emprego do motoboy. Recomendo que você, antes de prosseguir, assista o vídeo.

Para ser reconhecido o vínculo de emprego do motoboy ele deve ser entendido como empregado.

Em Direito do Trabalho, para ser empregado, é preciso preencher alguns requisitos. Falamos que o empregado precisa prestar serviço:

1. com subordinação
2. com habitualidade
3. com onerosidade
4. com pessoalidade

Parece complicado, mas na verdade á bastante simples.

Vou esclarecer de forma bem resumida.

Subordinação é receber ordens ou metas do superior sem poder recusá-las. Habitualidade é prestar o serviço de forma não eventual (por exemplo, de segunda a sexta). Onerosidade é receber uma contraprestação (dinheiro) pelo serviço prestado. Por fim, pessoalidade é prestar o serviço pessoalmente, ou seja, sem poder mandar outro em seu lugar.

Pois bem…

Na prática, quando o juiz observa que existem todos esses elementos, é de costume sentenciar reconhecendo o vínculo de emprego.

Mais a frente vou explicar quais verbas trabalhistas você receberá no caso dessa sentença.

Por ora, vamos nos concentrar naquilo que precisa ser comprovado em juízo para conseguir esses direitos.

O que é preciso provar para reconhecer o vínculo de emprego?

Como explicamos acima, há uma série de elementos que precisam ser comprovados em juízo. É o caso, por exemplo, da subordinação.

Como regra, a prova é feita por meio de testemunhas.

Será preciso demonstrar que o motoboy recebia ordens e prestava serviço com habitualidade para a mesma empresa. Isso se faz, necessariamente, por testemunhas. O mesmo ocorre com o requisito da pessoalidade, ou seja, demonstrar que você não poderia mandar outro prestar o serviço no seu lugar.

Eu preciso alertar você: a testemunha deve ser alguém que viu o fato. Não pode ser alguém que “ouviu falar”. Por isso, a testemunha deve ser alguém que trabalha ou trabalhou com você.

O requisito da onerosidade pode ser demonstrado por documentos, mas não é a regra.

Como eu expliquei no primeiro capítulo, onerosidade é receber uma contraprestação (pagamento) pelo serviço prestado.

Contudo, aqui existe um detalhe: quem faz coisa errada, não costuma produzir prova contra si mesmo.

Explico.

Como regra, o motoboy não registrado recebe o salário em dinheiro.

Por quê?

Justamente para impedir a identificação da empresa no extrato bancário.

Essa identificação “mataria dois coelhos com uma cajadada”. Primeiro porque comprovaria a onerosidade e segundo porque comprovaria a habitualidade, já que recebe valores semelhantes com frequência e no mesmo dia do mês.

Claro que a empresa, como regra, não comete esse deslize. Paga tudo em dinheiro para evitar a produção de provas em seu desfavor.

Por isso, aqui também será necessária a participação de testemunhas para explicar ao juiz o seguinte:

1. Como era o pagamento?
2. Qual era o salário?
3. Quando era pago o salário?
4. Havia comissão?
5. Etc.

Você deve estar se perguntando: “e como os juízes vêm decidindo este tipo de situação?“.

Vou explicar, no próximo tópico, com um caso concreto.

Caso concreto

O caso guarda relação com um processo ajuizado por um motoboy perante o Tribunal do Trabalho de São Paulo. Neste processo, o Tribunal reconheceu o vínculo de emprego entre um motoboy e uma empresa.

Naquele episódio ficou claro que o motoboy era subordinado (recebia ordens) e trabalhava com habitualidade, recebendo dinheiro pelo serviço prestado (onerosidade).

Citamos, abaixo, o resumo (ementa) da decisão do Tribunal:

“VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. NULIDADE DO CONTRATO DE NATUREZA CIVIL. FRAUDE. A demonstração de que os serviços prestados se revestiram dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, especialmente, ante a presença do elemento subordinação, faz sucumbir a tentativa patronal de desvirtuar a realidade dos fatos mediante a confecção de contrato para prestação de serviços autônomos de motoboy, a exigir o reconhecimento do vínculo empregatício, especialmente, nas hipóteses em que os serviços prestados estão inseridos no contexto da atividade comercial lucrativa da empresa contratante. A contratação de natureza civil deve ser interpretada como mero instrumento destinado à mascarar realidade fática enfrentada pelo trabalhador no dia a dia de seu mister e que perde substância ao enfrentar prova convincente em sentido oposto às condições nele estipuladas. Trata-se da preponderância das normas trabalhistas de ordem pública e caráter cogente aptas a repudiar manobras destinadas a sonegar direitos trabalhistas (art. 9º da CLT)”. (TRT-2 – RO: 00010308520135020082 SP 00010308520135020082 A28, Relator: PAULO SÉRGIO JAKUTIS, Data de Julgamento: 28/04/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 08/05/2015)

Observe que o juiz deixa claro que a contratação de natureza civil tem claro intuito de fraudar a legislação trabalhista.

Para isso, na prática, os juízes afastam o contrato civil em razão do art. 9º da CLT que dispõe o seguinte:

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Em outras palavras, eventual contrato civil é declarado nulo pelo Tribunal para que, ao final, seja reconhecida a relação de emprego entre o motoboy e a empresa.

Você deve concluir que o motoboy que trabalha para o mesmo empregador, em regra, deve ser registrado.

O que o motoboy sem registro perde?

Muitos motoboys acreditam que com a ausência de registro não terão direito apenas as verbas trabalhistas.

Acredite: é muito mais do que isso.

Há muita fragilidade na relação sem registro. O empregador deixa, por exemplo, deixa de observar requisitos mínimos para aplicar uma justa causa.

Dispensa o funcionário por qualquer motivo, já que não de nenhum procedimento mais burocrático para mandar embora.

A ausência de registro inviabiliza o reconhecimento do vinculo perante o INSS.

Em outras palavras, o seu empregador não recolhe seu INSS.

Para início de conversa, isso impede seu acesso ao seguro desemprego. O prejuízo alcança, inclusive, a aposentadoria do empregado.

Por se tratar de uma profissão com alto risco de acidentes, a ausência de registro é extremamente grave.

É sério.

Perdi as contas de quantas pessoas procuraram nosso escritório justamente após sofrer um acidente.

Sem auxílio-acidente, essas pessoas costumam chegar completamente desesperadas sem saber o que fazer.

Nestes casos, a lei garante o acesso a indenização do seguro DPVAT.

Aqui, elaborei um artigo para explicar, de forma didática, como obter o seguro DPVAT e quando procurar um advogado.

Mas a proteção social do motoboy não registrado não vai muito além disso…

Um exemplo comum nos escritórios de advocacia é o dos motoboys entregadores de pizza.

Esse tipo de empregado, regra geral, trabalha todos os fins de semana e recebe por entrega.

A Justiça Trabalhista tem reconhecido o vinculo trabalhista entre a empresa e o motoboy, garantindo todos os direitos trabalhistas.

Quais são os meus direitos?

Como prometi, vou esclarecer quais verbas trabalhistas você receberá no caso de reconhecimento do vínculo de emprego.

Uma vez reconhecido o vínculo na Justiça Trabalhista o motoboy passa a ter os seguintes direitos trabalhistas:

1. Férias com adicional de 1/3;
2. 13º salário;
3. DSR (descanso semanal remunerado);
4. Salário Mínimo da categoria (piso normativo previsto na Convenção Coletiva – Sindmoto SP);
5. Hora extra;
6. Adicional noturno;
7. Vale refeição;
8. Convênio Médico;
9. Seguro de Vida e Acidentes Pessoais;
10. Custo de depreciação da moto (R$340,20 + R$1,21 por entrega);

Neste caso, a empresa deve pagar todos os valores atrasados, além de regularizar a situação do empregado.

Destaco que o adicional de periculosidade não vem sendo deferido pela justiça em razão de uma decisão proferida no processo nº 78075-82.2014.4.01.3400, em trâmite na 20ª Vara Federal do Distrito Federal.

Tal decisão anulou a Portaria 1.565/14 do Ministério do Trabalho e do Emprego que regulamentava o referido adicional.

Tenho direito a multa?

Sim. A ausência de registro gera uma multa independente prevista na Convenção Coletiva.

Em São Paulo, por exemplo, para a categoria de empregados de Delivery, há uma multa limite de R$3.800,00. Além disso, há uma multa de 5% do salário mínimo por infração contratual.

O problema da Reforma Trabalhista

A reforma trabalhista, sem dúvida alguma, nasce com o objetivo de prejudicar os motoboys que se encontram em suposta condição de autônomo.

Explico.

Com o claro objetivo de dificultar o reconhecimento do vínculo de emprego do autônomo, a reforma trabalhista inseriu um novo dispositivo na CLT. Trata-se do art. 442-B que dispõe o seguinte:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

O art. 3ª da CLT trata justamente dos elementos que expliquei no primeiro capítulo.

Portanto, de forma bastante clara, o que diz o artigo é o seguinte: autônomo não é empregado!

Parece assustador, não?

Na verdade, contudo, esse artigo diz o óbvio e, por isso, já adianto: não se preocupe com esse ponto.

Afinal, é lógico que o autônomo “de verdade” não é empregado.

Para tanto, contudo, não podem estar presentes os elementos da relação de emprego, principalmente a subordinação.

O que o artigo quer dizer, então, é que o autônomo “de verdade” não é empregado, ou seja, o autônoma que não preenche os requisitos da relação de emprego.

O único ponto relevante do dispositivo é que ele flexibiliza o elemento da habitualidade (que expliquei no primeiro capítulo) e da exclusividade quando diz que o trabalhador autônomo que presta serviços, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, não será empregado.

Em outras palavras, o juiz não pode reconhecer o vínculo apenas com base no elemento da habitualidade ou exclusividade da prestação de serviços.

Mas isso também é bastante lógico, já que, para reconhecer o vínculo de emprego, todos os elementos da relação de emprego precisam estar presentes, principalmente a subordinação.

Para ser sincero, não vejo qualquer utilidade nesse artigo.

Eu nunca vi um juiz de direito reconhecer o vínculo apenas com base na exclusividade da prestação de serviço.

Na prática, quando o juiz reconhece o vínculo de emprego em razão do motoboy prestar serviço com exclusividade ele, necessariamente, demonstra os elementos da relação de emprego.

É fácil entender o porquê.

Você conseguiria imaginar um motoboy que prestou serviço para uma única empresa por 5 anos sem respeitar regras e ordens da empresa (subordinação)???

É bastante difícil enxergar qualquer espécie de autonomia nessa relação.

Portanto, antes e depois da reforma trabalhista, presentes os elementos da relação de emprego, será reconhecido o vínculo na justiça.

Aliás, com a Medida Provisória 808, ficou claro que jamais poderia ser afastada essa hipótese.

Observe o seguinte…

A referida medida provisória destacou que “é vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato” (art. 442-B, §1ª, CLT). Pontuou, também, que “presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício” (art. 442-B, §7ª, CLT).

Em outras palavras, não pode o Empregador impor (obrigar) a prestação de serviço exclusiva por parte do motoboy. Além disso, comprovada a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo de emprego.

Vou explicar como atuamos após a reforma trabalhista.

Qual é a saída para o motoboy autônomo após a reforma trabalhista?

A norma não é interpretada de forma isolada.

Nesta parte do artigo, acredito que você já entendeu que tudo está mudando muito rápido no Direito do Trabalho.

Após a reforma trabalhista, a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) se manifestou. Foram editadas alguns enunciados que servem como diretriz para os demais magistrados.

O primeiro enunciado que combate o art. 442-B da CLT foi o enunciado 52:

52 TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO E PRIMAZIA DA REALIDADE
PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É A PRIMAZIA DA REALIDADE, E NÃO A FORMALIDADE EXTERIORIZADA DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT) OU DE TRABALHO AUTÔNOMO (ART. 442-B DA CLT).

Observe que o enunciado ignora o que diz a lei e destaca que, além da lei, há princípios que devem ser respeitados. No caso em tela, destacou-se o princípio da primazia da realidade.

E o que seria o princípio da primazia da realidade?

Segundo este princípio, o magistrado, ao interpretar as provas, deve ater-se mais a realidade do que aos documentos.

A ideia, a grosso modo, é demonstrar que o contrato civil não deve ter tanto valor, como quer fazer crer o legislador. Pelo menos não na justiça do trabalho.

Testemunhas podem demonstrar que, na prática, o motoboy era sim um empregado da empresa.

O segundo enunciado é o de nº 53, vale citar:

53 TRABALHO AUTÔNOMO CONTÍNUO E EXCLUSIVO. LIMITES E INTERPRETAÇÃO CONFORME: INTELIGÊNCIA DO ART. 442-B DA CLT À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA

Observe que o enunciado destaca que quando o trabalho é prestado de forma contínua e exclusiva há sim o vínculo de emprego.

O texto do enunciado caminha em direção oposta ao que determinou o legislador.

De forma clara e direta, o legislador determinava que o trabalho autônomo poderia ser prestado com exclusividade.

Não há como negar que o texto legal (art. 442-B da CLT) é uma porta aberta sem limites para a precarização do trabalho e, provavelmente, vai aumentar o número de processos trabalhistas.

É muito fácil entender o porquê.

A leitura desatenta da lei pode induzir o empresário a contratar muitos autônomos exclusivos.

Aliás, arrisco dizer que não vai demorar para algumas empresas trabalharem apenas com supostos “autônomos” (sem empregados registrados).

Ora, o que é o autônomo exclusivo senão um empregado sem direitos trabalhistas?!? (férias, FGTS, 13º salário, etc)

Foi justamente em reação a tudo isso que o Presidente Michel Temer optou por reeditar o texto por Medida Provisória (MP 808/17). Segundo a nova redação, como já expliquei, é vedada cláusula de exclusividade no contrato entre o motoboy (autônomo) e a empresa.

Citamos, abaixo, a nova redação:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

O novo dispositivo também deixou claro que o autônomo pode recusar serviço, bem como poderá prestar serviços a outras empresas.

Por fim, destaca que, uma vez reconhecida a subordinação jurídica, deverá ser reconhecido o vínculo de emprego.

Portanto, hoje, são esses os principais pilares de sustentação de um processo que visa reconhecer o vínculo de emprego entre o motoboy e a empresa.

Dica: o escritório tem um artigo que esclarece quanto tempo demora uma ação. Recomendamos que leia o artigo sobre o tema.

Imagine, por exemplo, que você, motoboy, presta serviços para a empresa X e, no contrato, não há cláusula de exclusividade. Porém, na prática, caso a empresa descubra que você está prestando serviço para outra empresa, você é dispensado imediatamente.

Isso é um claro exemplo de pacto de exclusividade implícito vedado pela legislação.

Além disso, é possível demonstrar que você não poderia recusar serviço, sob pena de receber alguma espécie de penalidade. Aqui, restaria demonstrada a subordinação.