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Para ajudar você, vou explicar tudo que você precisa saber antes de decidir por uma eventual ação contra a empresa.
Recomendo que você grave esse artigo, pois ele é um verdadeiro índice e tem ajudado muitas empregadas gestantes.
Vou iniciar explicando quais são os principais problemas da empregada gestante (muito provável que você encontre o seu…).
No próximo tópico, vou apresentar quais são os problemas mais comuns da empregada gestante.
Pela experiência que temos no escritório de advocacia, é muito provável que sua dúvida guarde relação com um dos seguintes problemas:
Para todas as hipóteses, há um meio adequado de atuar.
Mas, antes de continuar, é importante fazer um alerta:
Desde 2011, nosso escritório de advocacia desenvolve teses relacionadas ao tema “Empregada Gestante”, defendendo não apenas a mãe, mas também o feto (nascituro) e a própria maternidade.
Dois principais motivos levaram o escritório a dedicar estudo e atenção ao tema:
Para defesa adequada da empregada gestante é preciso conhecer:
No próximo tópico vou explicar, de forma didática, além de apresentar algumas decisões que comprovam o posicionamento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho.
Atualmente, os Tribunais entendem que a empregada gestante demitida sem justa causa não precisa voltar ao trabalho.
Em outras palavras, a mãe poderá optar apenas pela indenização.
Em São Paulo, Estado em que atuamos, cada vez mais os juízes alinham seu entendimento com essa nova posição.
Isso ocorre porque o direito à estabilidade e indenização pertence não apenas a mãe, mas também ao nascituro.
Portanto, não pode a mãe renunciar a um direito que não lhe pertence.
Trata-se, então, de um direito irrenunciável.
Para explicar de uma forma mais didática, elaboramos um vídeo para você.
Em relação ao tema, observe, abaixo, a fundamentação da recente decisão de 2020 do Tribunal Superior do Trabalho:
“RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELAS PARTES. IRRELEVÂNCIA. RECUSA EM RETORNAR AO EMPREGO. FACULDADE DA EMPREGADA DE REQUERER A CONVERSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA DE REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO EM PERDAS E DANOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO. DIREITO INCONDICIONADO. Conforme o artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, não se admite a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firma-se no sentido de que o momento do conhecimento do estado gravídico pelo empregador ou mesmo pela própria gestante não é elemento essencial para o direito à estabilidade, porquanto esse direito, objetivamente, visa à tutela principalmente do nascituro. A única condição ao deferimento da estabilidade à empregada gestante é tão somente a ocorrência da gravidez no decurso do contrato de trabalho. Ademais, tem reiteradamente entendido esta Corte que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia constitucional a que a empregada gestante postule primeiro sua reintegração ou aceite voltar ao emprego caso o retorno lhe seja oferecido por seu empregador, ao defender-se em Juízo, sob pena de considerar essa recusa como renúncia ao próprio direito, pois não se pode extrair dessa norma constitucional que seu descumprimento implique, necessariamente, a reintegração da trabalhadora. Nesse contexto, na presente hipótese, foram preenchidas as condições previstas pela jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho para que a reclamante fizesse jus à indenização decorrente da sua estabilidade, que são seu estado gravídico no curso do contrato de trabalho e sua despedida imotivada. Recurso de revisa conhecido e provido.” (TST – RR: 1017828320165010051, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/05/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2020)
Sim.
Observe o que dispõe o art. 391-A da CLT:
Portanto, mesmo na hipótese de engravidar durante o aviso prévio, tem a empregada gestante o direito à estabilidade provisória e, como consequência, a indenização do período estabilitário.
Aliás, observe que a empregada pode ter engravidado INCLUSIVE durante o aviso prévio INDENIZADO.
Por isso, muita atenção!!!
O período de aviso prévio é, como regra, de 30 dias, contados da data da dispensa.
Vou explicar com um exemplo…
Imagine, por exemplo, que a empregada seja demitida no dia 01/06/2022 e o aviso prévio seja indenizado nesta data.
Imagine, também, que essa empregada demitida engravide no dia 20/06/2022.
Pergunta-se: “ela tem direito a indenização?“
A resposta é sim!
Como ela foi demitida no dia 01/06/2022, o aviso prévio, em regra, termina apenas 30/06/2022 (30 dias depois…), ainda que a empresa tenha indenizado o aviso prévio.
Portanto, a concepção ocorreu DENTRO do prazo de aviso prévio, ainda que o aviso prévio seja indenizado.
Como regra, sim.
A situação, aqui, é um pouco mais delicada quando comparada com uma empregada gestante contratada por prazo indeterminado (“efetiva”).
Como disse no começo, em regra, a justiça resguarda o direito de indenização à empregada gestante demitida no contrato de experiência.
Contudo, alguns juízes não aceitam essa tese.
Por isso, estatisticamente, acaba sendo um pouco mais difícil alcançar êxito nessa espécie de ação.
A quarta turma do Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, não tem admitido a indenização da empregada gestante em contratos de experiência.
Não.
Antigamente, admitia-se essa tese na justiça do trabalho.
Até porque o objetivo da norma é proteger o feto (e não a mãe…).
Não faz, por isso, sentido discriminar o feto da mãe em contrato efetivo do feto da mãe em contrato temporário.
Ocorre que, em 2020, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Brasília) foi alterada em razão do precedente firmado no âmbito do Tribunal Pleno do TST IAC-5639-31.2013.5.12.0051.
O entendimento atual passou a ser o seguinte: “a empregada gestante que está em contrato temporário NÃO tem direito à garantia da estabilidade provisória e, como consequência, NÃO tem direito a eventual indenização“.
O motivo fundamental dessa alteração é a seguinte…
No contrato temporário NÃO existe expectativa de contratação.
Em outras palavras, a empregada sabe, desde o início, que não será contratada ao final.
Não concordamos com a tese, todavia, é preciso compreender que a decisão tem efeito vinculante e, por isso, não adianta prosseguir sustentando a defesa da estabilidade gestacional ou indenização nessas hipóteses.
Infelizmente, é a posição da jurisprudência hoje.
De forma simples e direta: você tem 2 ANOS, contados da baixa na carteira de trabalho (CTPS).
Por isso, muita atenção!
Algumas empregadas “deixam pra lá”, pois acreditam que já se passou muito tempo.
Outras imaginam que perderam o direito, pois já passou o período de estabilidade.
Você poderá entrar na justiça, ainda que já tenha passado o período de estabilidade.
Parece complicado, mas é bastante simples de entender…
Na prática, você só precisa observar o prazo de 2 anos contados de baixa na carteira de trabalho (CTPS).
Estando dentro desse período, é possível ajuizar ação para buscar a indenização do período estabilitário.
Atualmente, o INSS tem negado o salário-maternidade da empregada gestante demitida sem justa causa.
Observe, abaixo, um exemplo que observamos na prática:
O fundamento utilizado pelo INSS é o Art. 72, §1°, da Lei 8.213.
Observe o que dispõe esse artigo:
Isso significa o seguinte…
A empresa não poderia ter dispensado, sem justa causa, a empregada grávida.
A lei, neste cenário, dispõe que cabe ao empregador pagar o salário-maternidade da empregada.
Como o INSS não precisa pagar a empregada (mas sim a empresa…), sustenta que não precisa pagar o salário-maternidade.
É uma forma, inclusive, de “forçar” a empregada gestante a ajuizar ação contra a empresa.
Isso vai depender do caso concreto.
Entretanto, como regra será sempre preciso comprovar a gestação, motivo pelo qual é necessário ultrassom (ou certidão de nascimento no caso da criança que já nasceu).
Para empregadas registradas, é preciso também comprovar o vínculo de emprego. Isso, em regra, é feito por meio da Carteira de Trabalho (CTPS).
De forma bastante resumida, em São Paulo, os documentos necessários são:
Observe que os itens (4), (5), e (6) podem ser dispensados em alguns casos.
Em regra, não.
Em São Paulo, a regra, por exemplo, é não ouvir testemunhas nesta espécie de situação.
Observe que, como regra, com o ultrassom e a carteira de trabalho é possível decidir.
Isso porque com esses documentos, pode o juiz concluir facilmente se a empregada foi demitida gestante ou não.
Mas há algumas exceções que precisam ser avaliadas caso a caso.
Por exemplo, é necessário testemunha no caso da empregada gestante sem registro. Isso porque será preciso comprovar o vínculo de emprego na justiça.