Hoje, perante a Justiça do Trabalho, a condição de gestante é “o melhor dos mundos”. Isso porque, com o objetivo de proteger a Dignidade da Pessoa Humana, protege-se, não apenas a mãe, mas também o nascituro (feto).
É uma visão que não existia no passado.
Vou explicar, a partir de agora, quais são os direitos da empregada gestante.
O Empregador não sabe que estou grávida
A estabilidade gestante é um Direito Fundamental (protegido na Constituição – art. 10, inciso II, alíneas b, da ADCT). Esse direito enseja, sobre o patrão, o que chamamos em Direito de Responsabilidade Objetiva.
Parece complicado, mas é bastante simples.
Em apertada síntese, significa que não é preciso comprovar culpa na dispensa arbitrária para que seja o patrão obrigado a reintegrá-la ou indenizá-la.
Em outras palavras, a prova, nesta espécie de situação, é bastante simples. Basta a empregada comprovar a gravidez (ultrassom) e o vínculo de emprego (carteira de trabalho).
Essa responsabilidade ganhou contornos bem específicos quando o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 244.
Essa Súmula, que deve ser seguida pelos juízes, destaca muitas informações valiosas para você.
Diante desse cenário, foi criada a Súmula 244 do TST, vale citar:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Observe que, segundo a referida súmula, temos que a alegação de desconhecimento da gravidez por parte do empregador não afasta o direito à indenização da gestante.
Além disso, temos que a estabilidade protege a empregada grávida ainda que a gestação ocorra em meio a um contrato por prazo determinado (por exemplo, contrato de experiência ou contrato de menor aprendiz). Falamos sobre o tema no post “demissão da empregada gestante no contrato de experiência”.
Engravidei no aviso prévio: e agora?
Em 2013, o legislador inovou ao definir que, ainda que a empregada tenha engravidado durante o aviso prévio, não poderá ser dispensada, senão vejamos:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Diante desse cenário, não se fala que a estabilidade gestante visa proteger apenas a mãe. Isso, na prática, gera inúmeras consequências.
Por exemplo, a empregada, segundo os Tribunais Superiores, pode não optar pela reintegração.
Isso ocorre porque, porque é um direito que pertence a terceiro (criança). Por isso, não poderia a empregada gestante renunciar ao que não pertence apenas a ela.
Da mesma maneira, não pode o magistrado sustentar, em sentença, que a empregada que não quer ser reintegrada está renunciando à estabilidade.
Por esse motivo, inclusive, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região definiu como tese prevalecente a seguinte orientação:
TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 2
GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DECORRENTE DE GRAVIDEZ. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO.
A recusa da empregada gestante dispensada à oferta de reintegração ao emprego não afasta o direito aos salários e consectários pertinentes ao período da garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT. (RA 165/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16/07/2015, 17/07/2015 e 20/07/2015)
Claro que para ter direito a estabilidade, é preciso que a empregada seja registrada formalmente. Caso não seja registrada, será preciso reconhecer o vínculo de emprego. Algumas provas específicas serão exigidas nesse caso.
Outra tese relevante que vem sendo defendida pelos Tribunais Superiores é a necessidade de homologação pelo sindicato da demissão da empregada gestante.
Isso é extremamente relevante já que boa parte das empregadas são demitidas antes de completar 1 (um) ano de empresa e, portanto, sem a homologação do sindicato.
O motivo desse exigência é que, segundo esta linha de interpretação, todo e qualquer empregado estável deve ter a dispensa homologada pelo sindicato.
A gestante, diante do alto grau de fragilidade, depende ainda mais dessa condição, já que imprescindível a participação de um profissional defensor da categoria para explicar o que ela está perdendo com a dispensa.
É fácil perceber, diante de todo o exposto, que a única forma de demitir uma empregada grávida é por meio da justa causa. Isso, infelizmente, tem gerado uma série de situações simuladas, onde o empregador constrói um cenário para dispensar a empregada gestante por justa causa. Por exemplo, induzindo a empregada gestante, sem fazer prova, a ficar em casa para, após, dispensá-la por abandono de emprego (art. 482, alínea i, da CLT).
Por fim, vale destacar que a empregada gestante tem direito a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
