Estabilidade Gestante

Em meio aos advogados e juízes, a estabilidade gestante é usualmente chamada de “estabilidade gestacional”. Nada mais é do que uma proteção com previsão na Constituição Federal (art. 10, II, alínea b, da ADCT).

O que você precisa saber, antes mesmo de começar a ler esse artigo, é que a estabilidade gestante é uma Garantia Fundamental.

Você poderia estar se perguntando: “Dr… mas qual é a finalidade dessa garantia constitucional?“

A ideia é impedir a demissão da empregada gestante durante o período de estabilidade.

Não fosse essa proteção, sem dúvida alguma existiria um número muito maior de demissões de empregadas justamente em um período que exige ampla atenção da sociedade (período de gestação).

Um detalhe pouco conhecido é que a estabilidade visa proteger, também, a criança (chamamos em direito de nascituro).

Esse detalhe pode parecer pouco relevante, mas acredite: muda tudo!!!

Daqui a pouco, vou explicar qual é influência desse detalhe para a empregada gestante.

No próximo tópico, vamos começar explicando qual é o período de proteção e quais são os detalhes mais importantes para empregada grávida.

 

Qual é o período de estabilidade gestante?

O período de estabilidade gestacional inicia-se com a concepção (início da gravidez), ainda que a empregada gestante não saiba da gestação.

Tenho observado que esse detalhe é pouco divulgado entre as trabalhadoras, embora seja de muita importância.

A lei não exige, em nenhum lugar, a ciência da gestação para a proteção da empregada e da criança. Aliás, pouco importa, inclusive, a ciência da empresa. Trata-se de outro detalhe igualmente importante.

Observe o que dispõe a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula 244 do TST – I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

Ocorre o fim da estabilidade gestante após 5 meses contados do parto.

Em outras palavras, a estabilidade gestacional protege a empregada grávida desde a concepção (início da gestação) até 5 meses após o parto.

• Dica: você conhece os direitos da empregada gestante no SUS? Para aprender mais sobre o tema, leia nosso artigo.

Você precisa saber que, em alguns casos, essa estabilidade pode ser ampliada.

É o que vou explicar no próximo tópico.

O período de estabilidade gestante pode ser ampliado?

Em muitos casos, a convenção coletiva da categoria estende a estabilidade gestacional.

Apenas para posicionar você, leitora, esclareço que a convenção coletiva é um documento que reconhece o acordo realizado entre patrões (sindicato patronal) e empregados (sindicato dos empregados). Cria-se, com esse documento, direitos e deveres.

Neste cenário, podemos dizer, por exemplo, que a categoria dos bancários em São Paulo aumenta a estabilidade em 60 dias. A categoria dos comerciários, também de São Paulo, chega a estender a estabilidade em até 75 dias.

Há casos, contudo, que a convenção coletiva nada diz respeito.

Ocorre, frequentemente, com categorias profissionais marginalizadas e pouco protegidas como, por exemplo, a dos operadores de telemarketing.

Pela leitura do artigo, você já deve ter concluído que conhecer a convenção coletiva da categoria é essencial.

• Dica: em muitos casos, você pode ter acesso a convenção coletiva da categoria acessando o site do sindicato. Em alguns casos, contudo, será preciso entrar em contato com o sindicato. Algumas categorias, entretanto, cobram pela aquisição da convenção coletiva. É o caso, por exemplo, do sindicato dos metalúrgicos em São Paulo.

Gestante pode ser demitida no contrato de experiência?

Não. A empregada gestante, também aqui, está protegida pela legislação.

A jurisprudência (conjunto de decisões dos juízes) já pacificou entendimento que a estabilidade gestante garante proteção à empregada grávida inclusive em contratos por prazo determinado.

Mais uma vez a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho protege a gestante, esclarecendo em seu item III que  “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado“.

O contrato de experiência nada mais é do que uma espécie de contrato por prazo determinado.

Alguns juízes tem deixado de aplicar a referida proteção aos contratos de experiência. Há, inclusive, uma tese prevalecente nº 5 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que, em completa contraposição ao que disciplina o Tribunal Superior do Trabalho, defende a inaplicabilidade da proteção aos contratos de exepriência.

Na prática, todavia, eu já vi muitos desembargadores do TRT2 (Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo) ignorarem explicitamente em seus acórdãos a tese do próprio Tribunal, mantendo a proteção da empregada gestante em conformidade com o que dispõe o Tribunal Superior do Trabalho.

Para deixar tudo mais claro, vou citar e explicar algumas ementas (resumos de decisão) do Tribunal Superior do Trabalho. Observe abaixo:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE . A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT, mesmo na hipótese de contrato de experiência, diante da nova redação da Súmula nº 244, III, do c. TST. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, nos termos do item I da referida súmula. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar . Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 4379420125120023 437-94.2012.5.12.0023, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 04/09/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013)

Essa decisão dispensa qualquer espécie de esclarecimento aprofundado.

Como expliquei anteriormente, o contrato de experiência nada mais é do que um contrato por prazo determinado. Por isso, conforme redação da Súmula 244 do TST, não pode ser dispensada a empregada gestante durante o contrato de experiência.

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 1. A Constituição da República (art. 10, II, b , da ADCT) não limita a estabilidade provisória da gestante à condição de que o contrato de emprego seja firmado por tempo indeterminado. Assim, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, na modalidade contrato de experiência. 2. Decisão regional que não acolhe o pedido de reconhecimento da estabilidade provisória da empregada gestante, em virtude de se tratar de contrato de experiência, viola o art. 10, II, b , da ADCT. 3. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento, no particular. (TST – RR: 10000163220135020314, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 12/08/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2015)

Essa decisão é bastante interessante porque coloca em pauta um ponto importante e pouco conhecido sobre o tema.

Trata-se do caminho adequado para interpretar um direito ou uma garantia fundamental.

Você, gestante, precisa saber disso para entender porque seu direito é bastante protegido!

Como expliquei anteriormente, a estabilidade gestacional é uma garantia fundamental (art. 10, II, b, ADCT) e, por isso, tem um caminho certo de interpretação, ou seja o juiz não pode interpretar o artigo como bem entender.

Parece complicado, mas é bastante simples.

Observe o que diz o artigo:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição :

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Quando falamos em Direito ou Garantia Fundamental (com previsão na Constituição), não pode o juiz limitar o alcance da proteção por meio da interpretação.

Em outras palavras, o juiz não pode acrescentar condição para a aplicação do direito ou garantia fundamental.

É bastante simples.

Não pode o juiz, por exemplo, dizer que não se aplica a proteção da gestante ao contrato de experiência, quando a lei nada diz a respeito (pois ele estaria condicionando um direito fundamental).

O único caminho permitido, por se tratar de um Direito Fundamental, é a ampliação do alcance da norma por meio da interpretação.

Neste cenário, o que poucos observam é que a norma não impõe qualquer limite à proteção da empregada gestante.

A norma não diz, por exemplo, que a empregada gestante está protegida no contrato por prazo indeterminado. A norma diz, apenas, que a empregada não pode ser demitida sem justa causa. Ponto final!

• Dica: Aprenda sobre o Projeto de Lei 2.313/2022 que garante Assistência Médica Adequada , além de Acesso a Políticas Públicas para Gestantes e Bebês.

Empregada gestante demitida sem justa causa: o problema comum no INSS

Esse, sem dúvida alguma, é o problema mais comum que existe envolvendo salário-maternidade.

Para esclarecer melhor, vou contar como surge esse tipo de situação no escritório.

A empregada gestante comparece no escritório explicando que o salário-maternidade foi negado pelo INSS.

Ao observar o caso concreto, eu, na condição de advogado, observo que ela foi demitida quando já estava gestante.

Bom… nesse caso, realmente o INSS não é obrigado a pagar o salário-maternidade.

Na verdade, a empresa só poderia demitir a empregada gestante nessa condição se pagasse a indenização do período de estabilidade (aquele período que vai da concepção até 5 meses após o parto).

Para esclarecer o tema, recomendamos que assista nosso vídeo em que explico, passo a passo, porque o INSS nega o benefício.

Estabilidade gestante e aviso prévio

Muitas empregadas gestantes chegam ao escritório de advocacia com o seguinte questionamento: “Dr… eu engravidei durante o aviso prévio. Tenho algum direito?“.

Para ser curto é direto: sim.

Você, gestante, tem todos os direitos garantidos pela legislação. Pouco importa se o aviso prévio foi trabalhado ou indenizado.

Vou explicar, passo a passo, como funciona esse tema.

Por muito anos, ocorreu grande discussão na doutrina e jurisprudência. Cada juiz aplicava a norma de um jeito.

Alguns juízes diziam que a empregada gestante não tinha direito à estabilidade quando a gravidez se desse durante o aviso prévio. Outros diziam que não tinha direito apenas quando o aviso prévio era indenizado. Por fim, outros magistrados entendiam que a proteção da estabilidade gestante incidia, inclusive, quando a concepção (início da gravidez) se desse durante o aviso prévio.

Hoje, contudo, esse tipo de discussão não existe.

Está completamente superada qualquer tese contrária à gestante.

Explico.

Em 2013, foi incluído na CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) o art. 391-A que, de forma bastante clara, garante proteção à empregada gestante, inclusive quando a concepção (início da gravidez) se dá durante o aviso prévio, seja ele trabalhado, seja ele indenizado.

Leia atentamente o dispositivo abaixo:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Portanto, esse tema não apresenta qualquer espécie de discussão relevante.

A empregada gestante que engravidar durante o aviso prévio está protegida.

Imagine, por exemplo, que uma empregada gestante é demitida no dia 10/04/2017 e seu patrão opte por indenizar seu aviso prévio de 30 dias. Imagine, também, que esta empregada engravida no dia 05/05/2017. Observe que, ainda que o aviso prévio seja indenizado, ela tem direito à estabilidade gestante, pois o aviso prévio terminaria, em tese, no dia 10/05/2017 (projeção do aviso prévio). Portanto, essa empregada está protegida, pois a lei resguarda proteção à empregada gestante, inclusive no caso do aviso prévio indenizado.

Repito que, como já esclareci anteriormente, pouco importa se a empregada ou o empregador tinham ciência da gravidez. A proteção da empregada gestante existe, inclusive, quando ninguém sabia da gestação no momento da dispensa.

Aliás, é bastante comum chegar ao escritório de advocacia empregadas que engravidaram durante o aviso prévio.

Exigir que elas saibam dessa condição não faz qualquer sentido. Muitas delas apresentam poucos dias de gestação nesse período.

Cabe ao empregador, para evitar maiores prejuízos, exigir, junto com o exame demissional, o exame de sangue.

Isso é perfeitamente possível.

Não se admite o exame de sangue apenas para a contratação da empregada (art. 2ª, I, Lei 9.029). Isso porque poderia constituir forma de impedir o acesso da empregada gestante ao mercado de trabalho. Nada impede, contudo, que o exame de sangue seja exigido durante no exame demissional.

Estabilidade gestante, auxílio maternidade e licença maternidade

Vou explicar, daqui a pouco, quem tem direito ao auxílio-maternidade (salário maternidade).

Mas, primeiro, você precisa entender algumas diferenças importantes para não chegar confundindo o pessoal no INSS. 😉

O auxilio-maternidade, como benefício previdenciário, é o famoso salário-maternidade.

Em outras palavras, auxilio-maternidade é igual a salário-maternidade.

Entretanto, você precisa entender, antes de mais nada, que  salário-maternidade não é a mesma coisa que licença maternidade que, por sua vez, não é a mesma coisa que estabilidade gestante.

Estabilidade gestante

Neste ponto do artigo, você já deve entender perfeitamente o que é estabilidade gestante. Nada mais é do que o período de proteção da empregada contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregador (período que vai da concepção até 5 meses após o parto).

Licença maternidade

A licença maternidade, por sua vez, é o período de afastamento da empregada grávida.

O afastamento é, em regra, de 120 dias corridos. Poderá, contudo, chegar a 180 dias corridos na hipótese da empresa aderir ao Programa Empresa Cidadã.

Esse afastamento, também como regra, ocorre 28 dias antes do parto. A empregada gestante entrega ao empregador um atestado médico para que a empresa, por sua vez, postule pelo afastamento perante o INSS.

Claro que existem exceções a essa regra.

Em caso de parto antecipado, por exemplo, ocorre o afastamento imediato com direito aos referidos 120 dias.

Auxilio maternidade (salário-maternidade)

O auxilio maternidade é o benefício previdenciário pago à empregada gestante.

Diferente de outros benefícios previdenciários (como o auxílio-doença, por exemplo) esse benefício não tem teto.

Em outras palavras, caso a remuneração da empregada gestante seja R$30.000,00 por mês, ela vai receber 4 parcelas de R$30.000,00 e não 4 parcelas de R$5.645,80 (teto da previdência na data desse artigo).

Neste ponto do artigo, você deve estar pensando: “Bom… então eu apresento o atestado médico para a empresa. Após, a empresa pede o afastamento e o INSS passa a me pagar o salário-maternidade. É isso?!?“.

Mais ou menos….

Há um ponto importante que precisa ser esclarecido.

O salário-maternidade pago a empregada gestante, em verdade, é pago pela própria empresa (e não pelo INSS).

A função do INSS é apenas restituir a empresa, desde que esta comprove que pagou o salário-maternidade à empregada gestante.

Observe atentamente o que disciplina o art. 72, §1ª, da Lei 8.213:

“§ 1ª Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.“

Isso pode parecer pouco importante, mas é um detalhe que faz muita diferença na vida de algumas empregadas gestantes.

É também por esse motivo, por exemplo, que o INSS nega o salário-maternidade à empregada gestante demitida sem justa causa.

Vou explicar melhor esse tema daqui a pouco.

Fui demitida grávida e não quero voltar

O entendimento pacífico da jurisprudência, hoje, é o de que a empregada gestante pode optar por ajuizar apenas uma ação de indenização contra a empresa.

Em outras palavras, a empregada gestante não está obrigada a pedir, na Reclamação Trabalhista, a reintegração.

Você deve estar se perguntando: “mas qual é o fundamento que autoriza pedir apenas a indenização em juízo, Dr…?“

Vou explica, abaixo, cada um dos motivos.

1ª motivo: a dispensa por iniciativa da empresa (demissão sem justa causa), já aponta o desinteresse do empregador na continuidade do contrato de trabalho.

É claro que a reintegração ofertada pela empresa após o ajuizamento de uma reclamação trabalhista serve, apenas, para afastar a indenização.

É como se a empresa falasse o seguinte: “tudo bem… eu não quero você, gestante, aqui dentro. Mas eu prefiro você aqui, do que ter que pagar essa indenização“.

Não faz qualquer sentido impor o retorno da empregada gestante ao trabalho nesse tipo de cenário!

Principalmente, considerando sua condição.

2ª motivo: Porque sequer o exaurimento do lapso estabilitário obsta ação judicial perseguindo o reconhecimento do direito (Súmula nº 244, item II, TST e OJ 399 da SDI-I).

Este argumento é muito interessante e faz muito sentido.

Segundo a Súmula 244, II, TST (e OJ 399 da SDI-I), após o período de estabilidade, a empregada gestante pode entrar na justiça apenas para pedir a indenização (não poderá pedir a reintegração).

Então, ao dizer que a empregada gestante não pode pedir a indenização de forma isolada, o judiciário está passando o seguinte mensagem para a empregada: “querida… aguarde o fim da estabilidade para ajuizar a ação pedindo apenas a indenização para evitar problemas“.

Ora, qual é o sentido disso?!?!

É claro que se pode pedir apenas a indenização após o período de estabilidade, poderá pedir antes também. Não é coerente exigir que a empregada espere o fim da estabilidade para ajuizar a ação buscando esse direito.

3ª motivo: porque não há qualquer previsão legal relativamente à necessidade de realização de pedidos cumulados – reintegração e indenização.

Aqui, mais uma vez, repiso aquilo que disse anteriormente sobre interpretação da garantia constitucional da empregada gestante. Não há limitação ou, sequer, previsão legal exigindo a cumulação dos dois pedidos em uma ação.

4ª motivo: porque a estabilidade pertence não apenas a mãe, mas também ao nascituro;

Esse é o motivo mais importante de todos. Ele, por si só, torna a indenização um direito irrenunciável.

E o motivo é muito simples.

Em direito, ninguém pode renunciar a direito de terceiro.

Então, se o direito é também da criança (nascituro), não pode a mãe abrir mão desse direito.

Os supracitados argumentos foram, inclusive, utilizados para fundamentar a Tese Prevalecente nº 2 do E. TRT3, cujo resumo é o seguinte:

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DECORRENTE DE GRAVIDEZ. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. A recusa da empregada gestante dispensada à oferta de reintegração ao emprego não afasta o direito aos salários e consectários pertinentes ao período da garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT.

Para esclarecer melhor o tema, elaboramos um vídeo bastante didático que explica o assunto.

A exceção à estabilidade gestante: justa causa

Neste ponto do artigo você já deve ter percebido que a proteção constitucional não protege a empregada gestante contra a demissão por justa causa.

Aliás, não faria sentido proteger.

Com efeito, quando a empregada gestante pratica conduta grave o suficiente para ensejar a demissão por justa causa, pode ela ser demitida ainda que durante o período de estabilidade.

Você pode estar imaginando: “mas se o empregador provocar a minha justa causa“.

Bom… esse é um ponto sensível do sistema jurídico que precisa ser explorado.

Não é incomum pessoas chegarem ao escritório de advocacia com histórias que demonstram que o empregador “cavou” a justa causa do empregado.

Por exemplo, é comum empregadas chegarem ao escritório dizendo que o empregador “pediu” para empregada aguardar novas ordens em casa. O objetivo é, claramente, “cavar” o abandono de emprego (art. 482, i, CLT).

Nessas hipóteses, é preciso ajuizar uma ação para reverter a justa causa na justiça.

Não é uma tarefa tão tranquila como o pedido de indenização ou reintegração da empregada gestante demitida sem justa causa.

Aqui, como regra, será preciso apresentar testemunhas e desconstruir a justa causa.