A lei 12.965 (marco civil da internet) nasce com o objetivo de regulamentar a internet.

Desta forma, conforme o primeiro artigo da lei, o objetivo é estabelecer “princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil“.

Além disso, a lei também aponta diretrizes de atuação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cumpre citar:

 
 
 
Art. 1º Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
 
 

O Marco Civil da internet era uma norma muito esperada pela sociedade brasileira

Contudo, surge, como veremos, empurrada pelo lobby de grandes corporações da internet.

Aliás, quando estudamos a lei 12.965/14, a impressão que temos é que a concepção existencialista da Constituição Federal, sempre pautada na Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, da CF), foi deixada de lado.

A norma é, integralmente, pautada na liberdade de expressão e, de forma equivocada, parece colocar esse direito fundamental como o principal pilar de sustentação do ordenamento jurídico.

Do ponto de vista prático, isso, por exemplo, dificultou a vida daquele advogado que pretende defender a reputação (honra objetiva) e auto-estima (honra subjetiva) de alguém atacado na internet.

Não basta, como veremos adiante, notificação extrajudicial.

Será preciso ajuizar uma ação judicial com indicação específica do conteúdo.

Curioso observar que o mesmo não ocorre com o direito autoral…

Diferente dos demais direitos da personalidade (honra, imagem, nome, etc), o direito autoral não impõe a necessidade de ordem judicial, exceto se houver previsão legal específica.

Ora, o que faz o direito autoral ser mais importante que o direito a imagem, por exemplo?

E mais…

Por que a liberdade de expressão teria mais importância que os demais direitos fundamentais?

Em parte, a culpa de tudo isso foi também da jurisprudência…

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, ressalta que, embora não exista hierarquia entre direitos fundamentais, a liberdade de expressão sempre teria posição preferencial quando em colisão com outros direitos fundamentais.

O fundamento seria que a liberdade de expressão estaria umbilicalmente ligada com a Democracia.

Com esse fundamento, contudo, altera-se o verdadeiro pilar de sustentação da Constituição Cidadã, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, CF).

Ora, o ordenamento jurídico foi construído com essa diretriz!!!

Observe, por exemplo, a função social, a teoria do patrimônio mínimo, o mínimo existencial, o princípio da proteção integral do nascituro, o bem de família, a impenhorabilidade do salário,  etc.

Tudo tem como parâmetro a Dignidade da Pessoa Humana.

Aqui, é importante lembrar que toda essa mudança ocorre em um cenário em que tudo aquilo que representa a concepção existencialista da Constituição parece ser sinônimo de problema para o País.

Com o tempo, o Direito do Trabalho, o Direito Previdenciário e, inclusive, o Direito do Consumidor, começam a ser radicalmente alterados, sempre com essa nova diretriz patrimonialista.

Portanto, a liberdade de expressão não foi a única que, no contexto patrimonialista, ganhou destaque.

Mas é preciso reconhecer que o destaque da liberdade de expressão foi tão grande que determinados meios de tutela pareciam ter sido expurgados do ordenamento jurídico.

Na colisão entre imagem e liberdade de expressão, por exemplo, ineficaz seria postular por uma tutela inibitória (por exemplo, impedir a publicação de uma notícia inverídica de caráter pessoal e que afeta a honra de alguém).

A mensagem que a jurisprudência passava era, no mínimo, exótica…

Dizia-se “publica primeiro, pois há liberdade de expressão e, depois, o lesado pede indenização“.

Isso, com todo respeito, beira o absurdo!

É evidente que, com um “direito fundamental tão superior”, não demoraria para que pessoas começassem a cometer ilícitos, sob o manto desta proteção.

É importante observar que, antes mesmo do marco civil da internet, já existia um entendimento consolidado no STF que proibia o discurso de ódio (ou “hate speech”), conforme HC 82454/RS.

O discurso de ódio, aqui, é qualquer publicação que inferiorize ou incite o ódio contra pessoa ou grupo de pessoas, observando raça, gênero, etnia, etc.

Não obstante, dada a força atribuída a liberdade de expressão, permanece difícil a tarefa de impedir a publicação de conteúdo difamatório na internet.

Por isso, o enunciado 613 da VIII Jornada de Direito Civil tenta alertar para a importância de realinhar a liberdade de expressão com a concepção existencialista da Constituição.

Observe:

 

ENUNCIADO 613 – Art. 12: A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Destacou-se, como justificativa do supracitado enunciado, que “os direitos da personalidade, que colidem frequentemente com a liberdade de expressão, também possuem elevado “peso abstrato”, em razão de sua conexão direta e imediata com a dignidade da pessoa humana, verdadeiro fundamento da República” (grifei).

Vou explicar, no próximo tópico, cada um dos fundamentos do Marco Civil da Internet.
 
 
 
 
 
 
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
I – o reconhecimento da escala mundial da rede;
II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
III – a pluralidade e a diversidade;
IV – a abertura e a colaboração;
V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
VI – a finalidade social da rede.
 
 

Como expliquei ao comentar o art. 1° desta lei, a liberdade de expressão tem posição de destaque no ordenamento jurídico.

Essa posição, inclusive, é ressaltada em algumas decisões do STF.

Na atualidade, tal posicionamento está ensejando inúmeros problemas práticos, já que, como já expliquei, coloca outros direitos da personalidade (e.g. imagem, honra, etc) em segundo plano.

Para tentar resolver o problema, foi editado o enunciado 613 do CJF, segundo o qual “a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro”.

O art. 2° da lei 12.965, contudo, seguindo o passo da ultra proteção da liberdade de expressão, esclarece que o uso da internet no Brasil tem como fundamento da liberdade de expressão.

É curioso observar que, ao que parece, o legislador “esqueceu” que a liberdade de expressão, em verdade, é desdobramento da liberdade de pensamento.

A liberdade de expressão é a externalização do pensamento e envolve liberdade de religião, expressão intelectual, comunicação, etc.

Portanto, a liberdade de expressão é a dimensão extrínseca da liberdade de pensamento.

É evidente, contudo, que eu posso não querer externalizar o pensamento.

Neste ponto, surge a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento.

Trata-se de um direito mais próximo do direito à privacidade.

A liberdade de pensamento, na internet, vem registrada sob a forma de dados (e.g. dados no facebook, whatsapp, google, etc).

Isso inclui a dimensão extrínseca e intrínseca da liberdade de pensamento.

Pergunto a você, leitor, onde, na lei 12.965, foi parar a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento???

Em lugar nenhum…

Curiosamente, o legislador enfatiza, apenas, em liberdade de expressão (dimensão extrínseca).

É preciso reconhecer que o art. 3° da lei fala em princípio da proteção da privacidade e dados pessoais.

Contudo, os dados pessoais, segundo o próprio art. 3°, ocorrerá “na forma da lei“.

Bom…

A lei que seria responsável por regulamentar essa proteção não existiu por muito tempo.

Isso, de forma evidente, deu ensejo a um sério problema em relação a privacidade, dada a não regulamentação do tratamento dos dados.

Para tentar resolver o problema, foi criada a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Por não ser objetivo objeto do nosso estudo, deixo para falar da LGPD em outra oportunidade.

Ao lado da liberdade de expressão, o art. 2° da lei 12965 dispõe que o uso da internet tem como fundamento, também:

 

  • I – o reconhecimento da escala mundial da rede;
  • II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
  • III – a pluralidade e a diversidade;
  • IV – a abertura e a colaboração;
  • V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
  • VI – a finalidade social da rede.

 

Desde já, é interessante observar que, além do reconhecimento da escala mundial da rede, o dispositivo destaca os direitos humanos, a pluralidade e a diversidade.

Sabe-se que os direitos humanos não se confundem com os direitos fundamentais.

Enquanto o primeiro é positivado na esfera internacional, o segundo está positivado no âmbito nacional.

A pluralidade, por sua vez, ressalta que a sociedade é composta por vários grupos, ao passo que a diversidade significa o respeito ao cidadão sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O respeito, aqui, emana da sociedade e do próprio Estado.

Aliás, o Estado, neste particular, deve não apenas tolerar as diferenças (Estado negativo), como também promover o respeito (Estado positivo).

O inciso IV destaca o respeito a abertura e colaboração.

Os termos parecem bastante abstratos em uma primeira leitura.

Entretanto, como muitos termos utilizados na lei, será preciso interpretá-los sob a ótica da técnica da internet e das redes de comunicação.

Sabe-se que  as redes de informação e comunicação foram desenvolvidas para serem abertas e livres sem a ingerência de um poder centralizador.

Por isso, o legislador, aqui, utiliza o vocábulo “abertura”.

Com efeito, o legislador eleva um princípio técnico a condição de princípio jurídico.

Protege-se, com isso, a interoperabilidade dos diversos hardwares e softwares.

Em paralelo e, no mesmo inciso, a lei fala em colaboração.

A ideia é viabilizar a participação ativa do usuário na criação do conteúdo.

A livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor também são fundamentos que orientam o uso da internet (inciso V).

Por fim, o dispositivo fala em finalidade social da rede (inciso VI).

É curioso observar que a finalidade social vem sendo interpretada, por alguns doutrinadores, como função social da rede.

Entretanto, o termo não vem sendo utilizado neste sentido pela jurisprudência.

 
 
 
 
Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;
II – proteção da privacidade;
III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
IV – preservação e garantia da neutralidade de rede;
V – preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;
VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;
VII – preservação da natureza participativa da rede;
VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.
Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 
 

Mais uma vez, a lei 12.965 destaca a importância da liberdade de expressão.

Aliás, a comunicação e a manifestação de pensamento (inciso I) são desdobramentos da dimensão extrínseca da liberdade de expressão.

Repiso, aqui, minha crítica já feita quando comentei o art. 1° da lei…

Não há sentido em citar, ressaltar, destacar ou relembrar a liberdade de expressão em uma legislação como se isso fosse capaz de apagar o sentido e alcance daquilo que foi definido pelo poder constituinte originário.

Fica clara a estranha intenção do legislador de colocar outros direitos fundamentais em segundo plano.

Ora, é evidente que a liberdade de expressão é, também, fundamento  da internet, devendo ser ponderada, no caso concreto, ao lado de outros princípios fundamentais igualmente importantes.

Aliás, é o que disciplina o enunciado 613 da VIII jornada de direito civil.

 

ENUNCIADO 613 – Art. 12: A liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Merece destaque o inciso II do art. 3° que aponta a proteção da privacidade como sendo também um princípio a ser observado.

Uma pergunta que poderia surgir é: “como alinhar a liberdade de expressão com a dignidade da pessoa humana“?

Luís Roberto Barroso, sobre o tema, ensina que, no contexto da Dignidade da Pessoa Humana, toda liberdade de pensamento deve adotar os seguintes critérios:

 

  1. A informação precisa ser verdadeira, pois a informação falsa, não goza de proteção constitucional;

  2. A informação precisa ser obtida por meio lícito;

  3. A tutela da privacidade personalidade pública é mais branda que a personalidade não pública;

  4. Preferência pela sanção posterior a divulgação;

  5. Na dúvida, prefere-se a liberdade de expressão em detrimento da censura.

 

Repiso, por oportuno, que isso não significa que a liberdade de expressão assume posição de destaque no ordenamento jurídico (enunciado 613 do CJF).

Lembro, ainda, que a privacidade esta umbilicalmente ligada a dimensão intrínseca da liberdade de pensamento.

A liberdade de pensamento, tanto no desdobramento intrínseco, como no desdobramento extrínseco (e.g. liberdade de expressão), é reproduzida, na internet, por meio de dados .

A proteção dos dados pessoais, segundo o inciso III, ocorrerá na forma da lei.

A lei que cuida desse tema é a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Trata-se de lei específica, cujo objetivo é regulamentar o tratamento de dados (art. 1° da lei 13.709/18).

Apenas para fins didáticos,  ressalto que a LGPD considera tratamento de dados “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração

A ideia, por evidente, é regulamentar a conduta de todos que, de algumas forma, acessam os dados com o objetivo de tratá-lo.

O art. 3°, inciso IV, do Marco Civil da Internet fala, também, em neutralidade da rede, como sendo um princípio a ser observado.

Segundo o conceito de neutralidade da rede, empresas de telecomunicações que provêm o tráfego de dados em suas redes não podem aplicar regras diferenciadas entre si e seus usuários.

A ideia é evitar preferências, no sistema, em prol de determinadas empresas ou serviços.

O art 3°, inciso V, estabelece como princípio a “preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas“.

Este dispositivo é muito criticado, por não ser muito específico.

De qualquer forma, a maior parte da doutrina associa a “preservação da estabilidade”  à “neutralidade da rede”, direcionando a aplicação do dispositivo aos provedores de conexão.

Neste contexto, a ideia é evitar qualquer espécie de discriminação em relação a usuários, por meio, por exemplo, provocando a instabilidade da rede.

Em paralelo, o Inciso VI destaca a importância da “responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei“.

Assim como o inciso V, não se sabe, ao certo, para quem é direcionado o dispositivo.

Pode-se questionar, por exemplo, quais agentes serão responsabilizados?

Mais um ponto que, sem dúvida alguma, precisa ser regulamentado pela LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Um ponto interessante é que o art. 3°, inciso VII, eleva a condição de princípio a “preservação da natureza participativa da rede“.

Diferente de outras mídias (e.g. televisão e rádio), fala-se que a internet é pautada na bilateralidade.

Isso porque demanda participação do usuário, que, diferente da rádio e televisão, não recebe a informação de forma passiva.

O usuário, na internet, além de receber o conteúdo, é criador/ produtor de conteúdo (agente ativo e passivo).

É neste contexto que  surge o inciso VII com o objetivo de reforçar essa característica.

Por fim, o  inciso VIII, aponta como princípio a “liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei“.

A importância do dispositivo encontra amparo, principalmente, nas startups.

A captação de recursos das startups, hoje, é feita, em regra, por crowdfunding de investimento.

Esta, por sua vez, é regulamentada pela CVM, por meio da instrução normativa 588.

 
 
 
 
Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
I – do direito de acesso à internet a todos;
II – do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;
III – da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e
IV – da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.
 
 

Na clássica teoria dos status de Jellinek, os direitos fundamentais podem ser divididos de acordo com sua estrutura: negativos e positivos.

São negativos quando impõe abstenção estatal.

É o caso, por exemplo, da liberdade de expressão.

Em paralelo, são positivos quando impõe uma atuação estatal. Trata-se da necessidade de efetivar direitos.

Como regra, direitos sociais (e.g. saúde, educação, etc) possuem dimensão positiva e, por isso, impõe a participação ativa do estado na sua promoção e defesa.

É neste contexto, penso eu, que surge o art. 4°.

Tratam-se de direitos fundamentais que dependem de participação ativa do Estado.

O Brasil foi o primeiro país da América Latina a defender o acesso a internet como um direito fundamental (inciso I), seguindo a linha defendida pela ONU (Organização das Nações Unidas).

Aliás, o art. 7°, caput, da lei 12.965, aponta que “o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania“.

Segundo a ONU, o acesso à internet é um direito fundamental, não cabendo seu bloqueio individual (e.g. como forma de punição) ou coletivo (e.g. como forma de controle social a exemplo da China).

A postura de bloquear ou filtrar o acesso de usuários a conteúdo específico da web é medida que viola diretamente o art. 19  da Declaração Universal dos Direitos Humanos, cumpre citar:

 

Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

 

É evidente, contudo, que o problema é muito mais complexo do que parece.

O direito de acesso a internet não pode ser exercido, da forma como deseja o legislador, frente a uma população que, notadamente, não compreende o uso da tecnologia.

A solução, aqui, parece ser educação voltada à inclusão digital.

A título de exemplo, em meio a Pandemia do Coronavírus (COVID-19), milhões de brasileiros compareceram em Bancos com o objetivo de retirar o “auxílio emergencial”, ainda que o processo pudesse ser concluído pelo aplicativo de celular.

Claro que o aplicativo poderia apresentar inúmeros problemas.

Mas isso, contudo, não justificava as filas gigantescas que surgiram em torno das instituições financeiras no período.

Aliás, filas em Banco surgiam (e ainda surgem…) mesmo antes da pandemia.

Grande parte dessas pessoas, comparecem em Bancos (e instituições lotéricas) para realizar pagamentos.

O que se observa é que, infelizmente, pouco importa esforço do banco direcionado a digitalização do sistema.

Por melhor que seja o sistema, a medida acaba inócua, ante a inexistência de esforço direcionado à promoção da inclusão digital dessas pessoas.

Em paralelo, o art. 4° complementa o direito de acesso a internet destacando a necessidade “o acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos” (inciso II), bem como da “inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso” (inciso III).

Por fim, o inciso IV, em verdade, repete a necessária interoperabilidade, já definida para o Poder Público no art. 14 da lei 11.419/2006, cumpre citar:

 

Art. 14. Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder Judiciário deverão usar, preferencialmente, programas com código aberto, acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização.” (grifamos)

 

Segundo o inciso IV do art. 4° da lei 12.965,  a disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção “da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados“.

 
 
 
 
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I – internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;
II – terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;
III – endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;
IV – administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;
V – conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;
VI – registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;
VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e
VIII – registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.
 
 

O objetivo do art. 5° é definir, na própria legislação, os principais conceitos que respaldam a internet.

Neste cenário, define, por exemplo, a internet como sendo “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes“.

O dispositivo, por ser conceitual, é autoexplicativo.

 
 
 
 
Art. 6º Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.
 
 

O art. 6° da lei 12.965/14 tenta orientar a interpretação da própria lei.

Destaca que, em paralelo aos princípios, objetivos e fundamentos previstos, na interpretação da lei deve-se observar:

  1. a natureza da internet;

  2. o usos e costumes particulares da internet;

  3. a importância da internet para promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.

Não obstante o conteúdo apresentado, é evidente que a interpretação do marco civil da internet deve partir da concepção existencialista da Constituição (e não apenas dos princípios, fundamentos e objetivos previstos na lei 12.965/14…).

Vivemos em meio ao neoconstitucionalismo, introduzido, no Brasil, pela Constituição cidadã de 1.988.

A principal característica do neoconstitucionalismo é resguardar eficácia à Constituição, principalmente com a real concretização dos direitos fundamentais.

Isso significa que, hoje, a Constituição não pode ser observada como um texto de caráter retórico.

No Direito, falamos que o marco teórico do neoconstitucionalismo é um conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e um conjunto de novas técnicas de interpretação da Constituição (nova hermenêutica constitucional).

A expansão da jurisdição constitucional leva a denominada “ubiquidade constitucional” (a constituição está em todos os lugares).

Mais do que isso…

É também característica do neoconstitucionalismo a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana (eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana).

Por isso, pouco sentido existe em, por exemplo, supervalorizar a liberdade de expressão em detrimento de outros valores constitucionais igualmente importantes (e.g. privacidade, intimidade, etc).

Da mesma forma, deve a lei 12.965/14 ser interpretada segundo as premissas aqui definidas.

O interprete, ao contrário do que parece pretender a lei, não deve considerar apenas os fundamentos, princípios e objetivos previstos  na lei 12.965/14.

Deve, em verdade, interpretar a norma com o objetivo de efetivar e concretizar os Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana.

Em paralelo, não pode, por exemplo, a natureza da internet contrariar esse núcleo axiológico, sob pena de reduzir o sentido e alcance da própria Constituição.

 
 
 
 
CAPÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;
V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;
VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;
XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e
XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.
 
 

O art. 7°, caput, da lei 12965, relembra, como já explicamos no art 4°, que o acesso à internet é um direito fundamental, na medida em que “é essencial ao exercício da cidadania“.

Nos demais incisos, o dispositivo pretende enunciar os direitos do usuário.

Em primeiro lugar, protege-se a intimidade e vida privada (inciso I)

A intimidade, por evidente, não se confunde com a vida privada.

A intimidade guarda relação com o modo de ser da pessoa. Está vinculada a própria identidade.

Fala-se que a intimidade traduz esfera mais reservada/ íntima do ser humano.

Em paralelo, a vida privada é partilhada com um número reduzido de pessoas (em regra, o núcleo famíliar).

Em seguida, o inciso II destaca que é também inviolável  e sigiloso o fluxo das comunicações pela internet, salvo ordem judicial, na forma da lei.

Trata-se, em verdade, do sigilo do fluxo de dados na internet.

Sobre o tema, o art. 5°, XII, da Constituição Federal, já determinava o seguinte:

 

Art. 5° (…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 

Observe que, pela interpretação, o supracitado dispositivo autoriza a violação, por ordem judicial, apenas das comunicações telefônicas, já que este seria o “último caso” apontado pela norma.

Entretanto, curiosamente, o art. 1°, parágrafo único, da lei 9296 (lei de interceptação telefônica) estende a hipótese ao fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, cumpre citar:

 

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.”(grifamos)

 

Neste particular, a lei de interceptação telefônica é bastante criticada pela doutrina, já que, ao menos em tese, contraria a Constituição Federal estendendo a interceptação a hipótese não autorizada pela Constituição.

A jurisprudência, contudo, não tem defendido esta posição.

Como veremos no art. 19, a própria lei aponta procedimento específico (em regra, judicial) para quebra de sigilo de dados.

Também são direitos do usuário a “não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização” (inciso IV).

Parece claro que, tratando o acesso a internet como essencial ao exercício da cidadania,  torna-se imprescindível impedir sua suspensão.

Na minha opinião, trata-se de efeito imediato do princípio da continuidade do serviço público (ou princípio da permanência) que proíbe a interrupção total de serviço público prestado a população.

Neste sentido, o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor disciplina o seguinte:

 

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

 

Aliás, o art. 7°, inciso XIII, do Marco Civil da internet lembra que também é direito do usuário a “aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet“.

Evidente, contudo, que o princípio da continuidade da prestação do serviço não pode ser considerado absoluto.

Deve-se analisar o caso concreto.

Por isso, entendo que:

  1. A internet, dada sua essencialidade, não pode ser suspensa sem respeito a um regramento específico de inadimplência (como ocorre, por exemplo, com a energia);

  2. A interrupção deve ser analisada sem deixar de lado a Dignidade da Pessoa Humana.

Além de proibir a suspensão, o marco civil da internet também impõe a “manutenção da qualidade contratada da conexão à internet” (inciso V).

A manutenção da qualidade contratada é também uma forma de expressão da neutralidade da rede.

Afinal, o provedor de conexão não pode, por exemplo, reduzir a qualidade de uns e priorizar a qualidade de outros (prática conhecida como “traffic shaping“), sob pena de violar a neutralidade da rede.

O art. 7°, no inciso VI, aponta que é também direito do usuário a prestação de “informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade“.

Trata-se de um desdobramento natural do dever de informação que emana do próprio código de defesa do consumidor.

Lembro, por oportuno, que o CDC aplica-se a internet, sendo, inclusive, direito do usuário (art. 7°, XIII, da lei 12.965/14).

Neste cenário, o art. 6°, III, do CDC, declara que é direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem“.

Curioso observar que o inciso VI fala, ainda, em informação clara sobre o regime de proteção de registros de conexão e acesso a aplicação de internet.

Esta tarefa ficou a cargo da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18).

Trata-se de norma específica que, segundo o art. 1°, dispõe sobre “o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural“.

A Lei Geral de Proteção de Dados, em verdade, regulamenta o tratamento de dados pessoais.

Dentro do processo de tratamento, está a proteção de dados e, inclusive, a transferência de dados.

Por isso, a LGPD regulamenta, também, o fornecimento de dados a terceiros.

Em outras palavras, a LGPD estão, também, ligada ao inciso VII que resguarda como direito do usuário o “não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei“.

Além disso, o inciso VIII impõe a necessidade de  informação clara e completa sobre a coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção dos dados pessoais.

Claro que esse inciso também será tratado pela LGPD.

Entretanto, é interessante ressaltar que o inciso delimita (rol taxativo) para quais finalidades podem ser coletados os dados pessoais.

O dispositivo esclarece que os dados poderão ser utilizados para finalidades que:

  • a) justifiquem sua coleta;
  • b) não sejam vedadas pela legislação; e
  • c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

Para grande parte da doutrina, o rol, além de taxativo, é cumulativo.

A coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados deve ser autorizada pelo usuário por consentimento expresso de forma destacada das demais cláusulas (inciso IX).

Além disso, deve-se permitir a exclusão definitiva dos dados pessoais, por simples requerimento, exceto na hipótese de guarda obrigatória prevista em lei (inciso X).

 

 
 
 
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I – impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou
II – em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.
 
 

A garantia à privacidade e à liberdade de expressão são, a todo tempo, relembradas na lei 12.965/14.

Entendo, contudo, que não há qualquer sentido na repetição.

Aliás, a privacidade e a liberdade de expressão não podem ser compreendidas como um núcleo duro do direito digital, apto a reduzir o sentido e alcance da Constituição,  notadamente existencialista.

Mais adequado seria dizer que, dentro do conceito do neoconstitucionalismo, é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana (eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana).

Ora, nesse contexto, liberdade de expressão e privacidade são, apenas, parte de um todo muito maior.

Essa, penso eu, seria a leitura correto da norma.

Repiso, por oportuno, que a assertiva do legislador é incapaz de reduzir o alcance e sentido do que foi delimitado pelo Poder Constituinte Originário.

Os incisos do art. 8° destacam, ainda, que será nula a cláusula que:

  1. Implique ofensa ao sigilo das comunicações privadas;

  2. Em contrato de adesão, não ofereça, como alternativa ao contratante, a adoção do foro brasileiro para solução da controvérsia decorrente de serviço prestado no Brasil.

Cumpre destacar que, na minha posição, a não oferta do foro brasileiro em contrato de adesão, pode configurar a inserção abusiva apta a justificar a decretação, inclusive de ofício, da invalidade da cláusula (art. 190, parágrafo único, CPC).

Entretanto, é preciso lembrar que inserção abusiva no contrato de adesão, prevista no CPC, depende da análise judicial.

O art. 8°, inciso II, da lei 12.965, contudo, aponta que é imprescindível a oferta do foro brasileiro, logo, entendo que, neste caso, a invalidade é objetiva (e não subjetiva).

 

 
 
 
CAPÍTULO III DA PROVISÃO DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET
Seção I Da Neutralidade de Rede
Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
§ 1º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e
II – priorização de serviços de emergência.
§ 2º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º , o responsável mencionado no caput deve:
I – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;
II – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III – informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e
IV – oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
§ 3º Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.
 
 

O art. 9° tem como objetivo regulamentar a conduta do responsável pela transmissão, comutação ou roteamento.

Tratam-se das empresas de telecomunicação, compreendidas, segundo o Marco Civil, como provedores de provedores de conexão.

A neutralidade da rede, como já comentei no art. 3°, inciso IV, é compreendida como um princípio.

De forma curta e didática, a neutralidade da rede traduz a impossibilidade de discriminação da dados.

Em outras palavras, todas as informações que trafegam na rede devem ser tratadas da mesma forma e navegando à mesma velocidade.

A falta da neutralidade da rede pode ensejar inúmeros problemas, tais como a filtragem de conteúdo, o controle de preços e formação de carteis, a redução da velocidade da internet do consumidor, a restrição a uma nova tecnologia quando fere interesse econômico dos provedores de acesso e conteúdo, dentre outros.

Há, como se sabe, aparato tecnológico para discriminar a informação com base em diversos critérios.

Aliás, como o próprio dispositivo lembra, é possível fazer isso por meio do tipo de conteúdo (e.g. vídeo), origem, destino, terminal ou aplicação.

A regulamentação do tema, todavia, é dever do Poder Executivo (art. 9°, § 1° a 3°).

Isso foi feito por meio do Decreto n° 8.771/16.

O art. 4° do supracitado decreto,  reitera os incisos I e II do §1° e esclarece que  a discriminação ou a degradação de tráfego é medida excepcional e poderá decorrer apenas:

  1. De requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações;

  2. Da priorização de serviços de emergência, sendo necessário o cumprimento de todos os requisitos dispostos no art. 9º, § 2º, da Lei nº 12.965, de 2014 .

 

 
 
Seção II – Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.
§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º .
§ 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º .
§ 3º O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.
§ 4º As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.
 
 

A internet é cercada por uma aparência de “falso anonimato”.

Digo “falso”, porque o anonimato na internet é bastante relativizado, muito embora seja importante para contribuir com o princípio da natureza participativa da internet  (art. 3°, VII, lei 12.965/14).

Esse anonimato relativo, como é fácil notar, é importante propulsor de conteúdo relevante.

Cito, a título de exemplo, o caso do yahoo groups que é utilizado para solucionar dúvidas simples.

Neste tipo de site (ou aplicativo), o individuo usualmente faz pequenas questões que, na grande maioria dos casos, assumem uma feição bastante pessoal.

Evidente que, dado o grau de intimidade da questão, nenhuma resposta seria dada ao usuário, fosse necessária a identificação da parte.

Aliás, o usuário também não perguntaria…

A força motriz do natureza participativa da internet, sem dúvida alguma, nasce daquilo que John Suler chamou de desinibição online.

John Suler rotulou seis espécies de comportamento humano, como resultado daquilo que ele chamou de desinibição online.

Para ser didático, vou resumir cada um deles.

  1. Anonimato dissociativo: É o comportamento do indivíduo que dissocia sua conduta de sua identidade pessoal, tornando-se menos vulnerável. Isso impulsiona comportamentos, inclusive, antissociais como, por exemplo, o discurso de ódio (hate speech);

  2. Invisibilidade: o comportamento do indivíduo é guiado pela ausência de sinais visuais e sonoros. Embora seja possível identificar o interlocutor, não há qualquer preocupação com fatores que poderiam surgir diante de uma interação física. Na prática, é fácil observar a diferença do comportamento de um cliente irritado em um a loja física, quando comparado com o cliente que manifesta sua indignação no whatsapp (ou outra plataforma online). Na internet, o cliente costuma ser muito mais incisivo e,  não raro, ultrapassa a barreira da crítica;

  3. Imaginação dissociativa: É uma espécie de comportamento que toma como parâmetro a ideia de que o mundo online é completamente separado do mundo off-line;

  4. Assincronia: a interações sociais físicas dependem do fluxo de informações em tempo real com ação e imediata reação. Por meio da Assincronia, John Suler apontou a ausência deste requisito nas interações online, o que autorizaria a manifestação mais fiel do pensamento;

  5. Introjeção Solipsista: A interação online cria, entre cada um dos interlocutores, um conceito próprio de indivíduo a partir da leitura das mensagens trocadas. Trata-se de uma realidade criada pelo interlocutor em razão da ausência de estímulos visuais;

  6. Minimização da Autoridade: A minimização da autoridade consiste na negação psíquica do status social do indivíduo. O poder de influência consiste, em regra, no poder de comunicação do indivíduo e na qualidade de suas ideias, não sendo relevante, por exemplo, qual roupa está usando e qual a linguagem corporal adotada.

Infelizmente, a desinibição online acaba, também, estimula a prática de crimes no meio digital.

Por isso, é imprescindível a guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet.

Evidente, contudo, que isso deve ser feito de forma criteriosa, resguardando a “preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas“(art. 10 da lei 12.965).

Um dos pontos interessantes introduzidos pelo Marco Civil da Internet é a imposição de decisão judicial para fornecimento dessas informações (art. 10, § 1º e 2°, da lei 12.965).

A parte prejudicada, então, vai precisar buscar um advogado especialista em direito digital para obter decisão judicial voltado ao fornecimento de dados aptos a identificar o responsável pelo ato ilícito.

Não basta mera notificação extrajudicial…

Aliás, pelo texto da norma, o provedor de aplicação sequer poderia fornecer o conteúdo sem decisão, sob pena de violar direito do usuário.

 

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Suler, J. (13 de 09 de 2015). Academia. Fonte: Academia: http://www.academia.edu/3658367/The_online_disinhibition_effect

 
 
 
 
Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.
§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.
§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.
§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.
§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
 
 

O art. 11 da lei 12.965/14 disciplina que, será regido pela lei nacional, qualquer operação que envolva coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, desde que:

  1. Os dados sejam coletados no território nacional;

  2. Pelo menos um dos terminais (e.g. um celular) esteja localizado no Brasil.

Trata-se de mais um tema que será, em verdade, disciplinado pela LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).

Aliás, sob a ótica da atual LGDP, o art. 11 está mal redigido.

Observe que a LGPD regulamenta toda forma de tratamento de dados pessoais.

Considera-se tratamento de dados pessoais,  conforme art. 5°, X, da lei 13.709 (LGPD), o seguinte:

 

“X – tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração;”

 

Neste cenário, a coleta e o armazenamento de dados, em verdade, seriam operações de tratamento.

Por isso, entendo que não é correto alocar os termos “coleta, armazenamento, guarda e tratamento” da forma apresentada pelo art. 11 como se fossem espécies de um mesmo gênero.

 

 
 
Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:
I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;
II – multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;
III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou
IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11.
Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
 
 

O art. 12 da lei 12.965/14 regulamenta sanções, ante eventual infração ao art. 10 e 11 da mesma legislação.

Já no caput, esclarece o dispositivo que as sanções podem ser isoladas ou cumulativas.

Destaque-se, por oportuno, a intensidade da multa prevista do inciso III (10% sobre o faturamento do grupo econômico).

Frise-se, ainda, a gravidade da penalidade do inciso IV que, em alguns casos, pode, inclusive, inviabilizar o próprio modelo de negócio.

 
 
 
 
Subseção I Da Guarda de Registros de Conexão
Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.
§ 1º A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.
§ 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput.
§ 3º Na hipótese do § 2º , a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.
§ 4º O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2º , que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3º .
§ 5º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 6º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
 
 

O art. 13 da lei 12.965/14 determina que cabe ao administrador de sistema autônomo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 ano.

De imediato, a norma esclarece que a responsabilidade pela guarda não poderá ser transferida a terceiros (art. 13, § 1°, lei 12.965/14).

Segundo o mesmo diploma, o administrador de sistema autônomo é “a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País” (art. 5°, IV, lei 12.965/14).

Como regra, o administrador de sistema autônomo é o próprio provedor de acesso.

Mais uma vez, a lei reforça que a obtenção dos registros deve ser precedida de autorização judicial (art. 13, § 5°, lei 12.965/14).

Merece atenção e cautela do advogado o prazo definido para guarda dos registros: 1 ano.

Observe que a norma dispõe que o Ministério Público, a Autoridade Policial e a Autoridade Administrativa podem requerer, de forma cautelar, a postergação desse prazo de guarda (art. 13, § 2°, lei 12.965/14).

Nesta hipótese, contudo, devem, em 60 dias contados do requerimento, ingressar com pedido de autorização judicial.

 
 
 
 
Subseção II – Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Conexão
Art. 14. Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de internet.
 

O provedor de conexão tem um “poder” de controle de dados muito grande, já que é o responsável por fazer a ponte entre o usuário e a internet.

É o provedor de conexão que atribui endereços lógicos de acesso.

Trata-se de postura imprescindível para o usuário acessar as redes de informação e comunicação.

É evidente que, sendo responsável pela ponte inicial do usuário com a rede, tem provedor de acesso a um grande número de informações, passíveis, inclusive, de comercialização direta ou indiretamente.

Dai porque a norma proíbe o provedor de conexão de exercer qualquer atividade de monitoramento quando falamos de registros de acesso a aplicações de internet.

É importante, contudo, não confundir registros de acesso a aplicações de internet, com os registros de conexão.

Diferente do primeiro, os registros de conexão devem ser mantidos pelo prazo mínimo de 1 ano (art. 13 da lei 12.965/14).

A postura é importante, principalmente para remover conteúdo da internet e identificar responsáveis pela prática do ato ilícito.

 
 
 
 
Subseção III – Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Aplicações
Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1º Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.
§ 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 13.
§ 3º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 4º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
 
 

O provedor de aplicações, diferente do provedor de conexão (ou provedor de acesso), deve manter os registros de acesso a aplicações de internet pelo prazo mínimo de 6 meses.

Similar aos provedores de conexão, contudo, deverá manter tais registros sob sigilo e em ambiente controlado e de segurança.

A obtenção desse registro, pelo particular, depende de ordem judicial (art. 15, § 3º, da lei 12.965/14).

A primeiro destaque guarda relação com o tempo de guarda dos registros (6 meses).

Sob a ótica da concepção existencialista da Constituição e imaginando um contexto em que devemos homenagear a proteção dos Direitos fundamentais, entendo que o prazo é muito pequeno.

A reparação civil ante eventual violação de um direito fundamental, como se sabe, tem prazo de prescrição de 3 anos (art. 206, § 3º, V, do Código Civil).

Não obstante, a parte tem apenas 6 meses para requerer medida voltada a obtenção dos dados.

É curioso que o norma utiliza como parâmetro o prazo de decadência do direito que envolve a ação penal privada (6 meses), conforme art. 38 do Código de Processo Penal.

Ora, por que o legislador não utilizou como parâmetro o prazo de prescrição da reparação civil???

Parece que, mais uma vez, a postura foi resultado de lobby.

Não obstante, alguns doutrinadores justificam que o prazo pequeno é importante, principalmente porque a norma não delimita quais dados devem ser guardados.

A extensão do prazo, nesse cenário, implicaria no aumento de custos para manutenção de infraestrutura voltada a guarda dos dados.

O argumento, contudo, não me convence.

Isso porque é evidente que devem ser mantidos os dados suficientes e aptos a justificar o reconhecimento do autor do ilícito.

Com a personalização da internet, isso, na prática, é comum, já que melhora e experiência do próprio usuário, além de implicar no maior faturamento dos provedores de aplicação com o behavior marketing (marketing de comportamento).

Aliás, na prática a postura é tão comum que foi objeto de análise minuciosa pela nova Lei Geral de Proteção de Dados (LDGP).

A LGPD procura regulamentar o tratamento de dados e, no art. 5°, classifica a informação pessoal em:

  1. Dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;

  2. Dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;

Portanto, parece razoável concluir que os provedores de aplicação podem e sabem como guardar dados suficientes para identificar o usuário que, potencialmente, pode ser autor do ilícito.

Em paralelo, é importante observar que a autoridade policial, autoridade administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior a 6 meses (art. 15, § 2º, lei 12.965/14)

Nesta hipótese, contudo, devem, em 60 dias contados do requerimento, ingressar com pedido de autorização judicial.

Observe que, neste particular, aplicam-se as mesmas regras que são direcionas aos provedores de acesso.

 

 
 
 
Art. 16. Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda:
I – dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o titular dos dados tenha consentido previamente, respeitado o disposto no art. 7º ; ou
II – de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular.
 

O art. 16 da lei 12.965/14 proíbe a guarda, pelo provedor de aplicações, de registros de acesso a outras aplicações.

Em  uma primeira leitura, parece que a lei foi tão rígida quanto foi com os provedores de conexão que, de forma similar, não pode guardar registro de acesso à aplicações de internet (art. 14 da lei 12.965/14).

Mas não foi bem assim…

Diferente dos provedores de conexão, os provedores de aplicações podem guardar registro de acesso a outras aplicações se o usuário consentir (art. 16, I, lei 12.965/14).

É importante observar que a norma faz referência, apenas, a guarda de registro de acesso A OUTRAS aplicações de internet.

É evidente que o registro dos dados do usuário relacionados ao próprio provedor de aplicações está permitido.

Aliás, a guarda desses dados é obrigação do provedor de aplicações pelo prazo mínimo de 6 meses (art. 15 da lei 12.965/14).

Trata-se de conduta imprescindível para identificar o autor de um eventual ilícito.

Por fim, o inciso II esclarece que é vedada a guarda de “dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular“.

O problema do inciso II parece ser o excessivo grau de subjetividade que demanda no ato de interpretar a norma jurídica.

O que poderia ser considerado excessivo em relação a finalidade para o qual foi dado o consentimento???

O tema envolve o tratamento de dados e, por isso, é melhor disciplinado pela Lei Geral de Proteção de Dados.

A LGDP foi muito mais assertiva, quando define que o consentimento guarda relação com uma finalidade determinada.

O consentimento, segundo a LGPD, é a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada” (art. 5°, XII, LGDP).

Aliás, os dados só podem se tratados mediante consentimento do titular (art. 7°, I, LGPD).

Lembro, por oportuno, que o tratamento de dados envolve, “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração (art. 5°, X, LGDP).

A LGPD é bastante rígida em relação as regras voltadas a obtenção do consentimento.

O art. 8° da LGDP esclarece que o consentimento deve ser fornecido por escrito ou outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.

Observe o que dispõe a norma:

 

Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.
§ 1º Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais.
§ 2º Cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido em conformidade com o disposto nesta Lei.
§ 3º É vedado o tratamento de dados pessoais mediante vício de consentimento.
§ 4º O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
§ 5º O consentimento pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado, ratificados os tratamentos realizados sob amparo do consentimento anteriormente manifestado enquanto não houver requerimento de eliminação, nos termos do inciso VI do caput do art. 18 desta Lei.
§ 6º Em caso de alteração de informação referida nos incisos I, II, III ou V do art. 9º desta Lei, o controlador deverá informar ao titular, com destaque de forma específica do teor das alterações, podendo o titular, nos casos em que o seu consentimento é exigido, revogá-lo caso discorde da alteração.

 

 

Art. 17. Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei, a opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet não implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros.

O art. 17 da lei 12.965/14 cria a opção, para o provedor, de não guardar os registros de acesso a aplicações de internet.

O texto da norma beira o absurdo, pois potencializa o cometimento de infrações por usuários no âmbito desses serviços.

Aliás, o texto contraria a própria constituição, já que, embora seja livre a manifestação do pensamento, é vedado o anonimato (art. 5°, IV, CF).

Optar por não guardar os registros de acesso é, em verdade, permitir o anonimato dentro do provedor de aplicações.

 
 
 
Seção III Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros
Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.
 
 

O objetivo do ar. 18 da lei 12.965/14 é consignar a posição que já estava sendo defendida na jurisprudência.

Segundo o art. 18, “o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros“.

O provedor de conexão é o responsável por fazer a ponte entre o usuário e a internet.

É o provedor de conexão que cria o caminho lógico com atribuição de um endereço IP para navegar na internet.

Proporciona, também, a infraestrutura de telecomunicações necessárias para realizar o envio (upload) e a baixa (download) de dados na rede.

O provedor, então, é o meio para acessar a internet, motivo pelo qual não faria sentido responsabilizá-lo pelo conteúdo produzido pelo usuário.

Aliás,  o provedor de conexão sequer pode monitorar registros de acesso à aplicações de internet (art. 14 da lei 12.965/14).

 

 
 
 
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
§ 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal.
§ 3º As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.
§ 4º O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3º , poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
 
 

Diferente do provedor de conexão (art. 18 da lei 12.965/14), o provedor de aplicações pode ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Contudo, a norma impõe uma série de condições.

É curioso observar que o fundamento para tamanha “burocracia” é impedir a censura e garantir a liberdade de expressão.

Mais uma vez, reitero a crítica já feita no comentários dos primeiros artigos dessa lei: “e os demais direitos fundamentais?!?!?“.

A interpretação da norma deve ocorrer com o objetivo de efetivar e concretizar os Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana.

A natureza da internet não pode contrariar esse núcleo axiológico, sob pena de reduzir o sentido e alcance da própria Constituição.

É neste contexto que a VIII jornada de direito civil disciplinou, por meio do enunciado 613 que “a liberdade de expressão não goza de posição preferencial em relação aos direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro“.

Isso mostra que o marco civil da internet caminha na contramão daquilo que dispõe a Constituição Federal.

A LGDP, quase que como resposta ao referido abuso, foi criada sob a ótica da Dignidade da Pessoa Humana.

De qualquer forma, a lei 19 da lei. 12.965/14 permite a responsabilização do provedor de aplicações somente se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

A ordem judicial deve conter identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material, sob pena de nulidade.

Além disso, o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do fato, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 19, §4°, lei 12.965/14)

Observe que, para, por exemplo, remover um conteúdo difamatório da internet, o usuário vai precisar de ordem judicial específica.

É importante, aqui, entender como a internet funciona.

Vou explicar o tema de forma didática e resumida…

A internet utiliza a mesma estrutura do sistema usual de telecomunicação.

Todavia, é mais complexa, exigindo a quebra da informação em pequenos pedaços (chamamos de pacotes).

Esses pacotes de informação têm endereço de origem e endereço de destino.

O terminal, por sua vez, é todo dispositivo conectado a internet.

Terminal, então, pode ser, por exemplo, um celular ou um notebook.

Para acessar a internet, o terminal precisa de um número IP.

Por isso, para entrar na internet, o terminal precisa estar identificado.

A identificação é feita pelo número IP fornecido pelo provedor de acesso.

Além disso, cada pacote de dados terá um cabeçalho com informações relacionadas ao endereço IP de destino e de origem.

Isso porque todo pacote tem que chegar no destino final, embora possam usar caminhos diferentes. 

Cada terminal tem um endereço IP.

Há duas espécies de IP: o IP fixo e o IP dinâmico.

O IP fixo é permanente e utilizado, em regra, por empresas com grande volume de acesso e que demandam muita estabilidade.

Em contraposição, o IP dinâmico, como é de se presumir, não é permanente.

O IP dinâmico garante um grande número de acessos à rede, por isso, é o mais usual na conexão do usuário comum com a internet.

O IP dinâmico pode mudar a cada conexão.

Por isso, ao postular por uma ordem judicial, é necessário pedir não apenas o IP responsável pela prática do ato, mas também a hora, a data e o GMT ou UTC (Greenwich Mean Time).

Além do IP e GMT, recomenda-se pedir, no mesmo processo, a porta lógica.

Isso porque, a internet está migrando do IPV4 para o IPV6.

Neste processo de migração, alguns provedores passaram a utilizar uma técnica de compartilhamento de IP chamada NAT (Network Address Translation).

Com essa técnica, passou a ser relevante pedir também informação quanto a porta lógica.

Com isso, é possível identificar o terminal (dispositivo conectado a internet) por meio do qual fora praticado o ato ilícito.

Identificado o terminal, é possível pedir, na justiça, a identificação do usuário, desta vez em face do provedor de conexão.

Observe que a decisão judicial precisa conter “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material” (art. 19, §1°, lei 12.965/14).

Isso é feito pela identificação da URL.

É curioso observar que, em paralelo, o art. 21 não faz a mesma exigência.

No art. 21, protege o usuário contra o denominado “revenge porn“.

O referido dispositivo determina que o provedor de aplicações será responsabilizado subsidiariamente pela publicação de cenas de nudes ou ato sexual se, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

Diferente do art. 19, o art. 20 não impõe a delimitação específica da URL, exigindo apenas a delimitação do conteúdo.

Isso mostra que, na prática, o provedor de aplicações tem aparato tecnológico para retirar determinado conteúdo, sendo dispensada a URL.

No entanto, infelizmente, a jurisprudência vem exigindo, também no âmbito do art. 21, a indicação de URL específica, o que, com todo respeito, beira o absurdo, principalmente considerando a capacidade de viralização desta espécie de conteúdo.

Entendemos que, demonstrado o conteúdo ofensivo, caberia ao provedor de aplicações a responsabilidade técnica e exclusiva de retirar o conteúdo, eis que é beneficiário da ampla liberdade de acesso de seus usuários.

Esse excesso de proteção à liberdade de expressão em detrimento a todos os demais direitos fundamentais tem levado o país a uma série de conflitos.

A necessidade de elaboração de uma norma voltada a proteção dos dados e, por conseguinte, da Dignidade Humana (LGDP) foi o primeiro movimento contrário a essa lógica.

Aliás, já expliquei nesse blog o porquê sua informação é importante para essas empresas.

Mas não para por ai…

Está em tramitação o projeto de lei denominado “lei das fake news” (Projeto de Lei nº 2.630, de 2020) e que, provavelmente, será aprovado.

A norma, dentre outras coisas, amplia a possibilidade de identificação, em massa, de usuários que compartilham conteúdo que podem ferir direitos da personalidade do titular.

O art. 10 do projeto, por exemplo, determina que os serviços de mensagem privada (e.g. whatsapp, messenger, etc) devem guardar os registros dos envios de mensagens veiculadas em massa, pelo prazo de 3 (três) meses.

Esclarece, ainda, que considera-se encaminhamento em massa o envio de uma mesma mensagem por mais de cinco usuários, em intervalo de até 15 dias, para grupos de conversas, listas de transmissão ou mecanismos similares de agrupamento de múltiplos destinatários.

É, penso eu, uma mensagem clara e direcionada ao provedores de aplicação que são aqueles que mais se beneficiaram desta falácia.

O problema é tão grande que, em julho de 2020, multinacionais, em movimento contrário ao discurso de ódio (hate speech) e como forma de protesto, deixaram de realizar publicidade no facebook.

Analisando a evolução do ordenamento jurídico, penso eu, as coisas caminham agora no sentido contrário aquilo que vinha sendo disciplinado pelo Marco Civil da Internet.

 
 
 
Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário.
Parágrafo único. Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o provedor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.
 

Ao tornar indisponível o conteúdo, deve o provedor de aplicações informar o usuário e comunicar o motivo.

O objetivo é permitir o contraditório e ampla defesa do usuário em juízo.

Ocorre que, em muitos casos, essa informação pode frustrar o resultado de eventual processo de reparação civil (ou penal).

Evidente que, com a informação, o indivíduo poderia, por exemplo, apagar as informações da maquina, nuvem, etc.

Por isso, a parte final do mesmo dispositivo esclarece que não será preciso informar se houver “expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário“.

Trata-se de pedido que, a depender da estratégia do advogado, deve também ser formulado na exordial.

 
 
 
Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.
 

O art. 21 combate um comportamento muito específico: a divulgação material com nudez ou ato sexual, sem autorização de seus participantes.

O objetivo é combater o “revenge porn” (pornografia de vingança).

Trata-se do ato de expor publicamente, na Internet, fotos ou vídeos íntimos de terceiros, sem o consentimento dos mesmos.

A norma, diferente do art. 19, não impõe ordem judicial específica.

Aliás, diferente do art. 19, bastaria a mera notificação extrajudicial com especificação do conteúdo.

Infelizmente, contudo, vem entendendo a jurisprudência que, também nesse caso, exige-se a indicação da URL específica.

Neste particular, cito interessante decisão proferida em processo contra um provedor de pesquisa:

“Mesmo reafirmando a jurisprudência, no sentido de afastar obrigações de filtragem por parte dos provedores de busca, esta Corte nunca afirmou que o papel dos provedores de busca na internet seja meramente neutro, sem nenhum possível impacto sobre a vida, intimidade e privacidade dos usuários. Afinal, a possibilidade de ordenar a realidade, especialmente em ambiente digital, implica o poder de constituí-la.
 
Os resultados de busca na internet, mesmo com a utilização de expressões idênticas, são customizados para cada usuário, por meio dos complexos algoritmos que se valem das mais variadas fontes de informação, incluindo o histórico de pesquisa dos usuários e até sua localização. Assim, duas pessoas distintas podem fazer uma busca utilizando, por exemplo, a expressão “Brasília”. Uma delas pode receber apenas resultados que indiquem os infelizmente frequentes casos de corrupção nas mais diversas esferas de governo. Enquanto a outra pode receber resultados com informações acerca da história e arquitetura da cidade, incluindo dicas de turismo na capital do país. Essas diferenças são graves e podem encerrar as pessoas em “bolhas de informação” ou “bolhas de filtro”, como a expressão cunhada pelo ativista ELI PARISER (The Filter Bubble: What the Internet Is Hiding from You. New York: Penguin Press, 2011).
 
Dessa forma, não há como afirmar que as atividades da recorrente são neutras, sem quaisquer impactos sobre a sociedade, pois sempre pode haver situações muitos específicas, em que a atividade desenvolvida pelos buscadores, por si própria, acarreta danos aos direitos e interesses das pessoas. E, nessas hipóteses, o Direito deve ser chamado a socorrer aquele que sofre o dano.
 
É importante ressaltar muito expressamente que a hipótese dos autos não envolve o mencionado “direito ao esquecimento”, mas uma categoria jurídica há muito consolidada jurisprudencialmente e reconhecida pelo Marco Civil da Internet, que é a remoção de conteúdo infringente.
 
Não se trata, assim, de um informação disponível on-line cuja lembrança possa causar graves embaraços, mas de conteúdo que, a partir do momento seguinte a sua disponibilização na rede do conteúdo íntimo, passou a causar sérios prejuízos à recorrida.
 
Dessa forma, como medida de urgência, é possível se determinar que os provedores de busca retirem determinados conteúdos – expressamente indicados pelos localizadores únicos (URLs) – dos resultados das buscas efetuadas pelos usuários, especialmente em situações que: (i) a rápida disseminação da informação possa agravar os prejuízos à pessoa; e (ii) a remoção do conteúdo na origem possa precisar de mais tempo que o necessário para se estabelecer a devida proteção da personalidade.” (STJ – REsp: 1679465 SP 2016/0204216-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2018)

 

E completa:

 

“A partir do exposto acima, portanto, conclui-se que a recorrente não pode ser obrigada a monitorar previamente o resultado das pesquisas, de forma a bloquear de modo prévio os links que conduzam ao conteúdo infringente. No entanto, deve excluir dos resultados de pesquisa os links que indiquem o conteúdo íntimo, após ser notificada pela recorrida, com a indicação precisa do localizador único (URL).” (STJ – REsp: 1679465 SP 2016/0204216-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2018)

 
 
 
 
Seção IV – Da Requisição Judicial de Registros
Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.
Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:
I – fundados indícios da ocorrência do ilícito;
II – justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e
III – período ao qual se referem os registros.
Art. 23. Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.
 

Estudando os artigos anteriores, observamos que a entrega e dados poderá ocorrer apenas por meio de ordem judicial.

Isso ocorre tanto em face do provedor de conexão (art. 10, § 2°, lei 12.965), como em face do provedor de aplicações (art. 19 da lei 12.965)

Em complemento ao que foi estudado, o art. 22 da lei esclarece que a parte poderá ingressar em juízo com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo.

O requerimento, neste caso, deverá conter:

  1. fundados indícios da ocorrência do ilícito;

  2. justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

  3. período ao qual se referem os registros.

Observe que são requisitos cumulativos.

Neste cenário, “cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro” (art. 23 da lei 12.965)

Os demais dispositivos da norma apresentam diretrizes para atuação da União, Estado, Distrito Federal, Municípios e aplicações de internet no desenvolvimento da internet.

Destaca, ainda, normas voltadas ao fomento da cultura digital no país, cumpre citá-las:

 

 
CAPÍTULO IV – DA ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO
Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:
I – estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica;
II – promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com participação do Comitê Gestor da internet no Brasil;
III – promoção da racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos;
IV – promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes âmbitos federativos e diversos setores da sociedade;
V – adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres;
VI – publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta e estruturada;
VII – otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;
VIII – desenvolvimento de ações e programas de capacitação para uso da internet;
IX – promoção da cultura e da cidadania; e
X – prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos.
Art. 25. As aplicações de internet de entes do poder público devem buscar:
I – compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso;
II – acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais;
III – compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento automatizado das informações;
IV – facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e
V – fortalecimento da participação social nas políticas públicas.
Art. 26. O cumprimento do dever constitucional do Estado na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o desenvolvimento tecnológico.
Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem:
I – promover a inclusão digital;
II – buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e
III – fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional.
Art. 28. O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da internet no País.
 
 
CAPÍTULO V – DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informações sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes.
Art. 30. A defesa dos interesses e dos direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei.
Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2º do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.
Art. 32. Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial.

About Ivo Fernando Pereira Martins

Advogado graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Direito pela mesma Instituição. Extensão em Mediação e Arbitragem pelo IDC (Instituto de Direito Contemporâneo). Atuou como conciliador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Autor de diversos artigos jurídicos, tais como "Contrato de Locação em Shopping Center" (publicado na Revista BDI - Boletim Jurídico Imobiliário - e no site investidura).

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