Lei 13.966 Comentada (Nova Lei de Franquias)

Neste artigo, vou explicar, de forma didática, esta lei (artigo por artigo…).

Desde já, é importante anotar que um dos principais pilares de sustentação dessa lei é a boa-fé.

Aqui, podemos conceituar a boa-fé como sendo um princípio Direito que acompanha o desenvolvimento de qualquer contrato (desde a negociação até a fase pós-contratual).

Um dos desdobramentos da boa-fé é o dever de informação e transparência.

Segundo essa perspectiva, não pode o Franqueador ser omisso quanto à informações relevantes para a evolução e desenvolvimento do negócio.

Com a antiga Lei 8.955, o legislador determinava o que não pode faltar na Circular de Oferta de Franquia (COF).

Em outras palavras, optou por descrever o que é o dever de informação e transparência neste contrato.

É neste cenário que alguns doutrinadores apontam a nova lei 13.966/19 como sendo um suposto “marco legal das franquias”.

Com todo respeito, essa nomenclatura é absurda, na medida em que leva o leigo a pensar que, antes da lei 13.966/19, não existia uma lei de franquias.

Em verdade, como já foi explicado, o tema era regulamentado pela lei 8.955/94.

Aliás, o projeto de lei original (PL 4386/2012) apenas alterava alguns pontos desta lei. 

Sabe-se lá Deus porque optaram por criar uma nova lei, na medida em que, em grande parte, repete a antiga legislação revogada (lei 8.955/94).

Muito mais coerente seria apenas alterar a antiga legislação.

Até porque uma das grandes inovações do texto (uso do sistema de franquias em face da Administração Pública) foi vetado pelo Presidente da República.

Você pode estar se perguntando: “quais foram as grandes alterações da lei 13.966?“

Para ser bastante didático, vou iniciar essa explicação com um vídeo que elaboramos no escritório.

No vídeo, eu apresento um panorama sobre toda a alteração.

O objetivo é facilitar a compreensão da nova lei.

Você pode encontrar ainda mais informação neste post.

Por isso, após assistir o vídeo, recomendo que continue a leitura do artigo que descreve, de forma pormenorizada, cada ponto que foi alterado pela nova legislação.

Em verdade, a lei 13.966 incorpora grande parte da jurisprudência, bem como regulamenta o  sistema de franquias em face da Administração Pública.

Mas, desde já, cabe uma observação: algumas divergências jurisprudenciais não foram resolvidas pelo legislador (e poderiam ter sido…). 

Falarei delas ao comentar os respectivos artigos.

Para ser mais didático, vou escrever os dispositivos da nova lei de franquias (lei 13.966) em azul e, em vermelho, os da antiga lei (lei 8.955).

Conceito e Abrangência da Lei (Art. 1° da Lei 13.966)

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Ao que parece, optou o legislador, no primeiro artigo da lei 13.966, por ampliar o objeto.

Observe que o art. 1º da lei 8.955/94 (antiga lei de franquias) determinava que os contratos de franquia empresarial seriam disciplinados pela respectiva lei:

Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei.

Diferente, portanto, da antiga legislação, optou o legislador por utilizar o termo “sistema de franquia” (e não contratos de franquia).

Em outras palavras, a nova lei de franquias regulamenta o funcionamento do sistema de franquias (e não apenas dos contratos de franquia).

Evidente que a expressão “sistema de franquia” é muito mais ampla, na medida em que não faz referência a, apenas, uma espécie de negócio jurídico (o contrato de franquia).

Pelo sistema de franquia, o franqueador fornece produto ou serviço, de forma exclusiva ou não, bem como marca, patente, sistema de implantação e administração e know-how.

O art. 1º da lei 13.966/19, ainda, destaca o conceito de franquia empresarial.

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Já o texto da antiga lei de franquias disciplinava o seguinte:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Algumas alterações importantes foram incorporadas ao conceito legal de franquia.

Isso ocorreu, provavelmente, em razão:

1. da jurisprudência;
2. da política liberal que vem guiando o Congresso Nacional.

O primeiro ponto, comum nas duas legislações, é o de que franquia é um sistema por meio do qual o franqueado tem o direito de:

1. Usar marca ou patente;
2. Receber, de forma exclusiva ou semi-exclusiva, produto ou serviço;
3. Eventualmente (não é elemento obrigatório), usar tecnologia de implantação e administração ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador.

A nova lei de franquias, contudo, é muito mais ampla no conceito, eis que acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

• Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Para ser mais didático, observe, abaixo, o desenho.

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da lei 13.966/19.

É fácil perceber que o termo “propriedade intelectual” é gênero, cujas espécies são:

• Propriedade Industrial;
• Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Curioso observar que, no Brasil, o programa de computador é protegido como modalidade de direito autoral (e não patente), ao contrário, por exemplo, dos Estados Unidos.

Assim, por meio da nova lei, poderá o franqueador, por exemplo, conceder, ao franqueado, acesso a um programa de computador (direito autoral) que facilita a construção de sites para empresas.

Além disso, a antiga lei de franquias esclarecia que o franqueado poderia, por meio do sistema de franquias, receber produto ou serviço de forma exclusiva ou semi-exclusiva.

A nova lei de franquias, contudo, além dessa hipótese, esclarece que poderá o franqueado produzir produto (direito de produção).

Em tese, portanto, pode-se franquear um modelo jurídico voltado à produção de determinado bem.

Por fim, a lei de franquias aponta dois estranhos obstáculos que, notadamente, possuem cunho liberal e visam inviabilizar a intervenção do Estado na economia.

Segundo a nova lei de franquias, o contrato de franquia:

1. não gera vínculo de emprego;
2. não enseja relação de consumo;

Esse comportamento é, no mínimo, curioso, pois tanto o Código de Defesa do Consumidor, como a CLT são normas de ordem pública e, por isso, devem incidir quando existente requisitos para tanto.

Aliás, as normas e princípios do CDC (Código de Defesa do Consumidor) são de ordem pública e interesse social, devendo ser aplicados imperativamente, inclusive pelo juiz, ainda que sem pedido específico da parte contrária (conhecimento “ex officio“).

De forma semelhante, a legislação trabalhista afasta todo e qualquer ato voltado a afastar a aplicação da CLT (art. 9º da CLT).

Na prática, por exemplo, é comum o reconhecimento de vínculo empregatício em algumas franquias de seguro.

Observe, a título de exemplo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO: A atividade contratada junto à empresa titularizada pelo reclamante, insere-se no objeto social da reclamada. . A mera estipulação contratual de que o contrato objetiva autorizar a franqueada a operar uma franquia, mediante autorização da franqueadora, não é capaz de desnaturar a relação de emprego, por força do artigo 9º da CLT. No que tange à subordinação, cumpre ressaltar que a análise de tal requisito nos dias atuais merece ser feita com base no critério objetivo e estrutural, sendo desnecessário o recebimento de ordens diretas. Basta que a função desempenhada pelo trabalhador esteja inserida estruturalmente no processo produtivo. Assim, uma vez enquadrado o trabalhador na estrutura hierárquico-organizacional da empresa, é inerente à relação jurídica existente o elemento subordinação. Recurso ordinário patronal ao qual se nega provimento.” (TRT-2 10022302820165020043 SP, Relator: RICARDO VERTA LUDUVICE, 11ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 15/05/2018)

Considerando todo o exposto, é evidente que a insistência do legislador é inócua, na medida em que poderá o magistrado, em meio ao processo, reconhecer a aplicação da referida legislação, ainda que diante do conteúdo do art. 2ª da nova lei de franquias.

Diferente do acima exposto, a nova lei de franquias inova ao acrescentar que inexiste relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Para ser sincero, o legislador, aqui, apenas acrescentou à lei uma informação que já estava exaustivamente reconhecida na jurisprudência.

O entendimento, atualmente, é o de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor na relação entre franqueado e franqueador.

Em outras palavras, não há relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Isso, contudo, não significa que o franqueado está desprotegido.

Muito pelo contrário.

Em primeiro lugar, há, como será melhor esclarecido nos próximos artigos, o dever de informação e transparência.

Em segundo lugar, é o contrato de franquia uma espécie de contrato de adesão.

Você, leitor, pode estar se perguntando: “mas o que é um contrato de adesão?“

Trata-se, em síntese, de um contrato em que um dos contratantes (franqueado) não pode alterar, de forma substancial, o contrato.

Falamos que, na prática, o franqueado adere-se (adesão) ao contrato.

Por isso, há um tratamento especial (ainda que pequeno…) por parte do Código Civil.

Segundo o Código Civil, existindo cláusula ambígua ou contraditória, deve-se adotar interpretação favorável ao aderente (art. 423 do CC).

Além disso, são nulas cláusulas que estipulem  a renúncia antecipada a direito resultante do negócio jurídico (art. 424 do CC).

O novo Código de Processo Civil (CPC) também enunciou uma vantagem muito importante que acaba por proteger o franqueado, ainda que de forma indireta.

O CPC autoriza negócios jurídicos processuais atípicos (não previstos na lei) e típicos (previstos na lei). É o caso, por exemplo, da convenção de arbitragem (negócio jurídico processual típico).

O art. 190, parágrafo único, do CPC, esclarece que pode o juiz, a pedido ou de ofício, deixar de aplicar o que foi convencionado (negócio jurídico processual), se constatar a inserção abusiva em contrato de adesão.

Portanto, existem algumas proteções jurídicas direcionadas ao franqueado e que devem ser estudadas caso a caso.

É preciso destacar, ainda, que a nova lei de franquias acrescenta dois parágrafos ao art. 1ª.

Art. 1º (…)

§1º Para os fins da autorização de que trata o caput, o franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre os objetos da propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia, ou estar expressamente autorizado pelo titular.

O primeiro parágrafo também repete jurisprudência consagrada.

O franqueador não precisa ser titular da marca, bastante o requerimento de registro.

Para o franqueado, essa informação é fundamental.

Observe o seguinte…

Não raro, o contrato de franquia destaca que poderá o franqueador, em meio ao desenvolvimento do contrato, substituir a marca, sem que isso autorize qualquer espécie de indenização ao franqueado.

Isso ocorre porque já está pacificado na jurisprudência que o franqueador não precisa ser titular da marca, bastando o pedido de registro no INPI.

Quem pede o registro, não se torna, automaticamente, titular da marca.

Há todo um procedimento específico que deve ser respeitado no INPI.

De forma bastante resumida, o interessado em registrar uma marca:

1. faz uma pesquisa para aferir se já existe marca registrada na classe específica;
2. O interessado paga uma taxa;
3. O interessado, então, solicita o registro no INPI, comprovando que pagou a taxa;
4. Há um pequeno exame formal do INPI;
5. O INPI dá publicidade ao ato;
6. Aguarda-se 60 dias;
7. Inexistindo oposição de terceiros, o INPI analisa o mérito do pedido

Ao analisar o procedimento, é fácil perceber que, após requerer, pode o interessado perder o direito de registro da marca se um terceiro for bem sucedido na oposição.

Em outras palavras, caso um terceiro demonstre que é titular anterior da marca, perde o requerente o direito de explorá-la.

Em Direito, chamamos o requerimento inicial acima de “depósito da marca”.

Portanto, o depósito da marca resguarda apenas expectativa de direito (e não direito adquirido…).

Você pode estar se perguntando: “mas seria correto autorizar a franquia da marca não registrada definitivamente?“

Entendo que sim.

Três motivos justificam essa posição.

O primeiro motivo é legal.

A Lei de Propriedade Industrial autoriza o titular da marca ou o depositante o direito de licenciar o uso da marca (art. 130, II, e art. 139, ambos da lei 9.279).

Portanto, a própria legislação autoriza a licença de marca, ainda que não seja titular da marca.

Além disso, o registro de uma marca pode demorar de 3 a 4 anos o que, em tese, poderia inviabilizar o negócio de franquia.

Por fim, sendo respeitada a lei de franquias, nenhum prejuízo terá o franqueado.

Isso porque, como veremos mais adiante, o art. 2ª, XIV, desta lei, impõe que o franqueador informe, na Circular de Oferta de Franquia (COF), sobre a situação da marca franqueada, inclusive com número de registro ou do pedido protocolizado.

Significa que o franqueado deve ter acesso a essa informação para ter a liberdade de “assumir o risco de perder o direito de explorar a marca”, ante eventual pedido de registro não finalizado.

Essa, aliás, é a posição da jurisprudência sobre o tema.

Observe, abaixo, a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO 1. Hipótese de alteração da marca, em sede de contrato de franquia, diante de previsão no negócio firmado. 1.1. Na origem, foi ajuizada ação submetida ao procedimento comum, com o propósito de obter desconstituição do contrato de franquia. 2. A franquia é negócio jurídico pelo qual o detentor de marca, patente, técnica ou meio organizado de produção ou comercialização faz concessão ao franqueado mediante remuneração (royalties), sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (art. 2º da Lei nº 8.955/1994). 2.1. Esse negócio jurídico tem por objetivo possibilitar que o franqueado desenvolva atividade comercial, venda produtos, utilize métodos de trabalho ou produção, além de desfrutar dos direitos de propriedade industrial, como marcas, logotipos, técnicas ou métodos de gestão anteriormente desenvolvidos pelo franqueador. Haverá também exclusividade de atuação em determinada área geográfica 3. Não há violação do negócio jurídico celebrado no caso em que o franqueador, ao cumprir o dever de informação (art. 3º, inc. XIII, da Lei nº 8.955/1994), constou expressamente no contrato que o registro da marca encontra-se pendente de aprovação. 3.1. Também não é legítima a pretensão de desconstituição do negócio na hipótese em que ficou expressamente prevista a possibilidade de alteração da marca diante do eventual indeferimento do registro. (…). (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, estando disciplinada a situação da marca na Circular de Oferta de Franquia, nada poderá ser exigido a título de indenização.

No mesmo sentido, também não poderá o franqueado postular pela rescisão do contrato de franquia.

Art. 1º (…)

(…)

§2º A franquia pode ser adotada pela empresa estatal, privada ou por entidade sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades.

A legislação autoriza que a empresa estatal adote modelo de franquia.

Circular de Oferta de Franquia (COF) na Lei de Franquias

Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em Língua Portuguesa de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:

O art. 2º destaca, em síntese, o dever de informação e transparência (desdobramento do Princípio da Boa-fé).

Na prática, o caput oferece pouca alteração quando comparado com o antigo art. 3ª da lei 8.955 (antiga lei de franquias).

É, justamente, a Circular de Oferta de Franquia (COF) que materializa o dever de informação e transparência. 

Trata-se, sem dúvida alguma, do documento mais importante do sistema de franquia.

Diferente do art. 3ª da Lei 8.955 (antiga lei de franquias), a nova lei exige que a circular de oferta esteja em Língua Portuguesa.

Observe que Circular de Oferta de Franquia (COF) tem um tratamento diferenciado quando comparado com o Contrato de Franquia.

Isso porque o art. 7º da lei 13.966/19 destaca o seguinte:

1. Contrato de Franquia para produzir efeitos EXCLUSIVAMENTE no território nacional: deve ser escrito em português (art. 7º, I, lei 13.966/19);
2. Contrato de Franquia Internacional: Escrito em português OU com TRADUÇÃO CERTIFICADA para a língua portuguesa CUSTEADA PELO FRANQUEADOR (art. 7º, II, lei 13.966/19)

Feita esta observação, você pode estar se perguntando: “mas o que é obrigatório na Circular de Oferta de Franquia?“

A partir de agora vou responder essa questão.

Para facilitar o entendimento, vou fazer um paralelo entre a antiga lei e a nova lei.

Vou explicar quais foram as alterações.

Art. 2ª (…)

I – histórico resumido do negócio franqueado;

II – qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, relacionando-as também com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

De forma bastante curta e resumida, o art. 2ª, I e II, da nova lei de franquias impõe a descrição do histórico resumido, qualificação do franqueador e das empresas a que esteja ligado.

A nova lei, diferente da antiga, optou por separar referida obrigação em dois incisos (I e II).

A antiga legislação, de forma mais completa, destacava em apenas um inciso.

Observe o que disciplinava a antiga lei:

Art. 3ª(…)

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

Na prática, contudo, pouca coisa foi alterada em relação à antiga lei, mantendo-se como obrigação do franqueador expor, em circular de oferta de franquia:

1. Histórico resumido do negócio franqueado;
2. Qualificação do franqueador;
3. Qualificação das empresas vinculadas ao franqueador;

Art. 2ª (…)

III – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;

É muito importante prestar atenção nesse dispositivo.

Não raro, franqueados assinam contratos sem observarem o “tempo de vida” do franqueador em seu nicho.

Com isso, estão assumindo um risco maior.

Tal ponto, inclusive, é observado pelos juízes de Direito em processos que visam a rescisão do contrato de franquia.

É evidente que o franqueador não poderá apresentar balanços dos últimos dois exercícios quando tem menos de 1 (um) ano de atividade!

Claro, também, que o magistrado pode utilizar isso contra o franqueado que, por livre e espontânea vontade, optou por ser “cobaia” do sistema de franquia.

Isso, sem dúvida alguma, exige atenção redobrada do potencial franqueado.

Como advogado, tive a oportunidade de avaliar uma queixa muito comum de alguns franqueados representada pela seguinte frase padrão: “fui cobaia, doutor! Quero meu dinheiro de volta!“.

Neste tipo de situação, é muito difícil alcançar algum tipo de restituição em juízo.

Isso porque o tempo de vida da franqueadora deve, de forma exaustiva, estar descrita na COF (Circular de Oferta de Franquia). 

Mas é preciso ater-se a um detalhe: isso não se confunde com a completa falta de know-how do franqueador.

O franqueado poderá ser “cobaia” no sistema de franquia e, mesmo assim, ter prejuízo em razão da falta de know-how do franqueador.

A falta de know-how do franqueador pode autorizar a rescisão de um contrato de franquia.

Por fim, é interessante observar que o art. 2ª, inciso III, da nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava o art. 3ª, inciso II, da Lei 8.955.

IV – indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;

A Circular de Oferta de Franquia deverá indicar as ações judiciais em que sejam parte:

1. o franqueador
2. as empresas controladoras
3. o subfranqueador
4. os titulares das marcas e demais direitos de propriedade intelectual relacionados a franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no pais.

Há um estranho detalhe na nova legislação que merece atenção…

A antiga lei 8.955 disciplinava obrigação similar no art. 3ª, inciso III.

Todavia, diferente da nova lei, a antiga falava em “pendências Judiciais” (e não ações judiciais).

Observem:

III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

Ao que parece, há um “detalhe” introduzido pelo legislador com o objetivo de proteger os Franqueadores.

Explico.

Na prática, muitos contratos de franquia apresentam cláusula de arbitragem.

Isso significa que qualquer lide (conflito) entre franqueado e franqueador deve ser resolvida por meio de um árbitro (ou câmara arbitral).

Em outras palavras, o franqueado (ou franqueador) insatisfeito não pode ajuizar uma ação judicial na justiça comum.

Nestes casos, será preciso instaurar um procedimento arbitral.

Aqui está o detalhe…

Procedimento arbitral não é, em tese, uma ação judicial, embora seja, também, um método de heterocomposição de conflito.

Heterocomposição, a grosso modo, é um método de resolução de conflito em que um terceiro fala quem está certo.

É o que ocorre, por exemplo, no processo judicial (o juiz decide…) ou no procedimento arbitral (o árbitro decide…).

Em síntese, não se tem uma ação judicial, mas um procedimento arbitral que poderia ser compreendida como pendência judicial (termo usado pela antiga lei), mas não como ação judicial (termo usado na nova lei).

Como se não bastasse, o procedimento arbitral costuma ser sigiloso. Então, é inviável, inclusive para o advogado, descobrir se a franqueadora tem ou não processos em andamento no juízo arbitral.

Observe o seguinte.

O árbitro não tem poder para executar ou praticar qualquer espécie de ato constritivo (por exemplo, arresto, penhora, condução de testemunha, execução).

Tais atos são solicitados pelo árbitro (por carta arbitral) ao juiz de Direito.

Contudo, ainda assim, caso o procedimento arbitral tenha sigilo, tais atos também serão praticados com sigilo, sendo inviável sua identificação em juízo.

Isso, sem dúvida alguma, é um problema para o franqueado.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?“

Preste bastante atenção!

Em síntese, sempre foi difícil saber se o franqueador está falando a verdade quando destaca na Circular de Oferta que não tem pendência judicial em andamento.

Aliás, na consultoria realizada no escritório, é comum informar o franqueado quanto a esse detalhe.

Ocorre que, com a nova lei de franquias, ao menos em tese, passa a não ser mais uma obrigação do franqueador informar se tem (ou não) procedimento arbitral instaurado.

Será obrigado, apenas, a apresentar as ações judiciais.

É claro que essa é uma interpretação literal do dispositivo.

Isso, no mínimo, vai ampliar o debate em torno do tema.

Art. 2ª (…)

V – descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

VI – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VII – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

Além do histórico resumido do negócio franqueado (art. 2ª, I, da nova lei de franquias), precisará constar na Circular de Oferta de Franquia:

1. Descrição detalhada da franquia;
2. Descrição geral do negócio
3. Descrição das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado.

Nestes incisos, interessante observar que a nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava a antiga lei de franquias.

Portanto, neste particular, não há qualquer alteração em relação a antiga legislação.

O franqueador poderá exigir a participação direta e pessoal da pessoa física no negócio (aquela que assina o contrato de franquia…).

Isso, aliás, é bastante comum.

Evidente, contudo, que tal exigência deverá constar na Circular de Oferta, conforme disciplina o art. 2ª, VII, da Lei.

Aqui, há um debate bastante interessante…

O contrato de franquia é um contrato intuitu personae (contrato personalíssimo).

Para ser bastante didático e sucinto, podemos dizer que contrato intuitu personae é um contrato que tem como um dos pilares de sustentação a pessoa do contratado.

Em outras palavras, a figura pessoal do contratante é um requisito fundamental na contratação.

Isso levanta uma série de questões jurídicas na prática.

Por exemplo, no caso de morte do franqueado, não há transferência automática da franquia para os herdeiros, exceto se houver previsão no contrato.

Ainda que o franqueado não participe diretamente na atividade da franquia (art. 2º, VII), prevalece a natureza personalíssima do contrato.

Isso porque a própria lei impõe que a Circular de Oferta descreva o “perfil do franqueado” desejado (art. 2º, VI).

Um detalhe, aqui, merece destaque.

No Direito, é muito comum assinar esta espécie de contrato comprometendo-se a declarar quem será o responsável pela administração do negócio.

Isso pode ocorrer, por exemplo, porque a pessoa física que assina o contrato costuma destacar que constituirá uma pessoa jurídica específica para seguir como contratante (franqueado).

Em Direito, chamamos isso de “contrato com pessoa a declarar” (art. 467 do CC).

Segundo o art. 467 do Código Civil, “pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”.

O prazo para constituir a pessoa jurídica, como regra, também está no contrato.

Neste cenário, em regra, a pessoa jurídica constituída passa a ser a nova responsável pelas obrigações derivadas do contrato de franquia (art. 469 do CC).

A pessoa física que assinou o contrato de franquia permanecerá responsável pelas obrigações se:

1. Não houver indicação da pessoa jurídica;
2. Pessoa jurídica indicada é insolvente e a Franqueadora desconhecia esse fato no ato da contratação.

Nesse contexto, o contrato de franquia, em tese, passaria a ser intuitu personae em relação à pessoa jurídica.

Neste hipótese, não pode a franqueadora cobrar débitos em relação a pessoa física que assinou, originariamente, o contrato de franquia.

Mas, na prática, não funciona dessa forma…

Os contratos de franquia costumam apresentar duas cláusulas.

A primeira destaca que o contrato tem, no contratante, a figura principal.

A segunda, por sua vez, esclarece que o contratante compromete-se a constituir pessoa jurídica para administrar o negócio.

Com isso, a Franqueadora pode cobrar tanto da pessoa física (que assinou o contrato), como da pessoa jurídica que passa a ser responsável pela administração do negócio.

Art. 2º (…)

VIII – especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia; e c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

IX – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros direitos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre quais este detém direitos ou, ainda, pelo pagamento dos serviços prestados pelo franqueador ou franqueado; b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

O legislador, aqui, preocupou-se com a estimativa de gastos, inclusive quanto as taxas periódicas (inciso IX).

A Circular de Oferta de Franquia deverá conter especificação quanto:

• Estimativa de investimento inicial quanto à
  • Aquisição da franquia;
  • Implantação da franquia;
  • Entrada em operação da franquia;
• Valor da taxa de franquia;
• Valor estimado das:
  • instalações;
  • equipamentos;
  • estoque inicial;
• Demais taxas periódicas, tais como:
  • Taxa de royalties
  • Taxa de publicidade (ou similar);
  • Aluguel de equipamentos;
  • Seguro;
  • Outros.

A primeira observação importante é que, com exceção das taxas e demais pagamentos periódicos, fala-se APENAS EM ESTIMATIVA.

O potencial franqueado, então, deve ter muito cuidado com esse ponto!

O tema é um dos problemas mais recorrentes entre os franqueados.

É bastante comum chegar ao escritório de advocacia pessoas com o seguinte discurso: “Dr… a estimativa era que eu gastasse 200 mil com implantação, aquisição e estoque inicial. Mas o valor total foi 400 mil!”

A lei, por mais absurdo que isso possa parecer, abre espaço para esse tipo de conduta.

E mais.

A antiga lei fazia exatamente a mesma coisa, ou seja, poderia o legislador corrigir esse erro.

Por isso, em muitas decisões o franqueado não alcança êxito quanto a rescisão do contrato e restituição do dano material.

Cito, a título de exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (…). 4. Não é admissível, ademais, a rescisão do contrato de franquia no caso em que os gastos decorrentes do investimento inicial superam a expectativa inicial do franqueado, notadamente nas hipóteses em que há variação entre as modalidades de investimento e previsão contratual expressa no sentido de que os valores têm natureza meramente estimativa. (…) (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Evidente que o termo “estimativa” não inviabiliza uma ação voltada a rescisão do contrato de franquia.

Ocorre que, com a utilização desse termo, fica a cargo do Poder Judiciário decidir o que é razoável (princípio da razoabilidade) a título de desvio da estimativa inicial fixada na Circular de Oferta de Franquia.

Isso, sem dúvida alguma, acaba contribuindo para a insegurança jurídica.

Art. 2ª (…)

X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;

O art. 2ª, inciso X, da nova lei de franquias destaca uma importante obrigação do franqueador, qual seja, arromar:

• Franqueados, subfranqueados e subfranqueadores, destacando:
  • Nome;
  • Endereço;
  • Telefone;

Na minha concepção, esse é, sem dúvida alguma, um dos dispositivos mais importantes para o franqueado escolher a franquia ideal para investir.

Explico.

Muitas situações são vivenciadas pelos franqueados.

Algumas delas, fosse de conhecimento do potencial franqueado, poderia justificar a não assinatura do contrato de franquia.

Imagine, por exemplo, que determinada franqueadora não tem prestado qualquer tipo de assistência aos franqueados.

É evidente que essa informação pode ser obtida a partir de alguém que já foi franqueado.

Aliás, tais informações podem ser prestadas com precisão cirúrgica.

Franqueados insatisfeitos costumam fundamentar bem suas alegações.

Claro que, para entrar em um negócio dessa espécie, você deve ouvir, também, franqueados bem-sucedidos.

Mas aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Ao escolher um franqueado para ouvir, evite “seguir o conselho” do franqueador.

Isso porque o franqueador tem interesse na assinatura do contrato, motivo pelo qual o franqueador indicará apenas franqueados que “deram certo” na franquia.

Você pode estar se perguntando: “houve alguma alteração na nova lei de franquias?“

Aqui, o legislador “melhorou” o dispositivo, notadamente em prol do franqueado.

Isso porque ampliou o número de ex-franqueados que devem ser arrolados.

Observe com atenção…

A antiga lei disciplinava que a Circular de Oferta deveria arrolar a relação completa de franqueados que se desligaram nos últimos 12 (doze) meses, vale citar:

IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

A nova lei, contudo, ampliou para 24 (vinte e quatro meses).

Portanto, agora, o franqueador deverá arrolar todos aqueles que se desligaram nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, indicando endereço e telefone.

Isso, sem dúvida alguma, é uma vantagem para o potencial franqueado, uma vez que amplia seu acesso à informação.

XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;

Segundo o inciso XI do art. 2 da lei 13.966/19, a Circular de Oferta deverá conter informação relativa a política de atuação territorial, especificando:

1. Direito de exclusividade ou preferência do franqueado;
2. A possibilidade do franqueado atuar fora do território;
3. Regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Quando se adquire uma nova franquia, é muito importante saber se, na área de atuação, você terá exclusividade ou não.

É claro que essa informação muda completamente o resultado da franquia.

A primeira coisa que você, leitor, precisa saber é que exclusividade é diferente de direito de preferência.

A exclusividade, como é de se presumir, garante ao franqueado o direito de explorar o sistema de franquia sozinho em determinado território.

Em outras palavras, com a exclusividade, o franqueado não será “incomodado” por outra franquia igual a poucos metros de sua unidade.

O direito de preferência, contudo, resguarda ao franqueado a “prioridade na aquisição” de uma determinada franquia.

Então, se alguém tem interesse em abrir uma franquia no território em que você tem direito de preferência, então, o franqueador, antes de prosseguir, deve oferece-la para você.

Aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Verifique se a cláusula (preferência ou exclusividade) trabalha com delimitação por raio ou por delimitação por Cidade, Bairro, CEP, etc…

Preste bastante atenção!

Certa vez, fui consultado por um franqueado que alegava que outro franqueado passou a atuar próximo a sua unidade (cerca de 200 metros).

Naquele caso, a cláusula de exclusividade restringia-se ao Município.

Ocorre que a unidade do franqueado estava instalada no limite do município e, poucos metros de sua unidade, havia outro município.

Esse problema não teria surgido se a cláusula delimitasse a exclusividade por raio.

É preciso estudar caso a caso.

Em relação a antiga lei de franquias (lei 8.955), a norma repete o inciso I e II, porém, cria uma nova determinação no inciso III.

A partir da lei, a circular de oferta deverá descrever, com precisão, as regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Isso é muito importante, dada a enorme quantidade de problemas que, na prática, emanam da concorrência desleal.

XII – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

O sistema de franquias respalda-se na padronização de um modelo, seja sob a perspectiva estética (arquitetura, objetos, etc), seja sob a ótica da qualidade dos produtos e serviços.

A ideia é reproduzir, em escala, um modelo de negócio.

Evidente que a essencialidade desta padronização é reconhecida, inclusive, pelos Tribunais.

Observe a decisão abaixo:

APELAÇÃO. FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Procedência parcial da lide principal e improcedência da reconvenção. Correção. Contrato de Franquia. Rescisão contratual por culpa da franqueadora. Não emissão de notas fiscais dos insumos adquiridos e troca de fornecedor dos discos de massa pizza. Queda na qualidade do produto. Violação do dever contratual de manter a padronização do negócio, que é elemento fundamental do contrato de franquia. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: 10034015220168260576 SP 1003401-52.2016.8.26.0576, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 21/03/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 21/03/2019)

Por isso, um ponto fundamental na circular de oferta é saber quais são os fornecedores homologados.

O fornecedor homologado será, em regra, o único fornecedor do franqueado, exceto se houver autorização diversa no contrato.

Aqui vai uma dica bem legal para o franqueado.

É muito importante perguntar aos antigos franqueados como era a relação com esses fornecedores (atrasos na entrega, nota fiscal, qualidade do produto, comparação do preço do produto com o da concorrência, etc).

Lembre-se que o potencial franqueado, por meio da circular de oferta, tem acesso aos franqueados desligados nos últimos 24 meses (inciso X).

Interessante observar que, aqui, não há nada de novo em relação a antiga lei de franquias.

O inciso XII da nova lei apenas repete o disposto no inciso XI da antiga lei 8.955/94.

Por fim, é bastante importante lembrar ao franqueador que a indicação de fornecedores desqualificados pode levar a rescisão do contrato por sua culpa exclusiva.

Cito, abaixo, uma decisão relacionada ao tema:

Franquia – Ação de rescisão contratual e indenizatória e reconvenção – Reconhecimento de infração contratual imputada ao franqueador – Falha grave na assistência necessária à implantação da unidade franqueada – Ausência de indicação de fornecedores aptos a manter o padrão de atendimento ao público consumidor previsto no contrato – Restituição da taxa inicial de franquia excepcionalmente deferida, a título de ressarcimento de danos materiais, incidente o art. 475 do CC/2002 – Ação procedente – Reconvenção improcedente – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP – AC: 10476809620168260100 SP 1047680-96.2016.8.26.0100, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 18/10/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 18/10/2019)

XIII – indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a: a) suporte ao franqueado; b) supervisão de rede; c) serviços prestados ao franqueado; d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias; e) treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; f) manuais de franquia; g) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;

A lei de franquias impõe a descrição, pormenorizada, daquilo que será oferecido em franqueado no que se refere:

1. Suporte
2. Supervisão;
3. Serviço prestado ao franqueado;
4. Incorporação de inovações tecnológicas;
5. Treinamento com especificação de:
   1. Duração;
   1. Conteúdo;
   1. Custos;
6. Manuais de franquia;
7. Auxílio na análise e escolha no ponto onde será instalada a franquia;
8. Leiaute e padrões arquitetônicos, incluindo:
   1. Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
   1. Memorial descritivo;
   1. Composição;
   1. Croqui;

Ao analisar o disposto no art. 2ª, XII, da nova lei de franquias, é fácil perceber que o legislador, aqui, foi muito mais detalhista do que no antigo art. 3ª, XII, da lei 8.955/94.

Em primeiro lugar, exige-se a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições.

A antiga lei de franquias não exigia a delimitação das condições.

O termo é utilizado, notadamente, para ampliar, ainda mais, a descrição pormenorizada daquilo que é oferecido ao franqueado por intermédio da circular de oferta.

Com isso, há mais segurança jurídica, na medida em que o magistrado tem um espaço menor para decidir.

No escritório de advocacia, uma das maiores queixas que eu recebo relaciona-se a falta de suporte, bem como problemas enfrentados no treinamento.

Aliás, a insegurança jurídica era enorme.

Já vi magistrados sustentando, por exemplo, que existia suporte em certa e determinada franquia porque foi comprovado o envio de emails!!!

Em outras palavras, alguns juízes entendem que o envio de email é “suficiente” para comprovar o suporte.

A lei, neste particular, também melhorou bastante.

A nova lei de franquias exige a indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado e em quais condições no que se refere ao suporte.

A antiga lei 8.955/94, inciso XII, nada falava sobre o tema.

Quanto ao treinamento, também há uma pequena alteração.

A antiga lei de franquias disciplinava que a circular de oferta de franquia deveria conter:

• treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
• treinamento dos funcionários do franqueado;

Observe que, não obstante exigir duração, conteúdo e custo para treinamento do franqueado, nada dizia em relação ao treinamento de funcionários.

A nova lei, contudo, impõe a descrição da duração, conteúdo e custos também para o treinamento dos funcionários.

Vale citar:

• Treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos;

Além disso, a nova lei também é bastante detalhista no que se refere à descrição do leiaute e padrão arquitetônico na circular de oferta de franquia.

A antiga lei disciplinava, apenas, que a circular de oferta deveria indicar o que efetivamente era oferecido em relação ao layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado (inciso XII, alíena g, lei 8.955/94).

A nova lei, em contraposição, impõe a indicação de leiaute e padrões arquitetônicos com:

• Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
• Memorial descritivo;
• Composição;
• Croqui;

Curioso observar que a nova lei utiliza o termo leiaute (é o termo “aportuguesado”…), ao passo que a antiga lei 8.955/94 opta por utilizar o termo layout (palavra original do inglês).

XIV – informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares – SNPC;

Como já expliquei anteriormente, a nova lei de franquias tem um objeto maior, quando comparado com a antiga lei (art. 1ª da lei 13.966/19).

Isso ocorre porque a norma acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

• Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da nova lei.

A antiga lei falava apenas em marca e patente.

Por isso, a antiga lei determinava que a Circular de Oferta de Franquia (COF) descrevesse a “situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador” (art. 3ª, XIII, lei 8.955/94).

A nova lei, contudo, fala em “propriedade intelectual”, ou seja, declara o gênero, cujas espécies são:

•  Propriedade Industrial;
• Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Assim, a nova lei disciplina que a circular de oferta deve conter informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia.

Por exemplo, se o contrato de franquia transfere ao franqueado, além da marca, o direito de uso de software (Direito Autoral) do franqueador, será preciso informar a situação jurídica desse software.

XV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente à da franquia;

A circular de oferta deverá apontar, também, a situação do franqueado na fase pós-contratual.

Em outras palavras, encerrado o contrato, o que acontece com o franqueado.

Pois bem…

Na Circular de Oferta deverá constar a situação do franqueado quanto à:

1. know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;
2. implantação de atividade concorrente à da franquia;

Na prática, tais termos se materializam na descrição das multas por:

1. violação da cláusula de sigilo e confidencialidade;
2. violação da cláusula de não concorrência;

O objetivo, evidentemente, é proteger o franqueador.

Imagine, por exemplo, que João assina contrato de franquia por 5 anos. Durante o período, é claro que João vai aprender o know-how, entender como o sistema funciona, pegar contatos de fornecedores, etc.

Isso, sem dúvida alguma, comprometeria todo o sistema de franquias.

Por isso, é possível impor, por exemplo, cláusula que veda a atuação do franqueado desligado no mesmo setor.

Contudo, há uma série de detalhes que precisam ser observados, sob pena de violação ao princípio do livre da livre iniciativa.

Por isso, cada caso precisa ser estudado individualmente pelo advogado.

A nova lei de franquias foi mais detalhista que a antiga legislação.

A antiga lei de franquia disciplinava que a COF deveria indicar a situação do franqueado desligado quanto ao “know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia” (art. 3º, XIV, alíena a, lei 8.955/94). 

De forma mais ampla, a nova lei esclarecer que a COF deve indicar a situação do franqueado desligado quanto à “know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia“.

Assim, há maior precisão na descrição do tema, com ampliação, portanto, da segurança jurídica.

XVI – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade;

A COF deve apresentar um modelo de contrato e pré-contrato com os respectivos anexos. 

Evidente que tudo deve ser avaliado pelo advogado.

Com exceção do termo “condições” (grifado acima), nada foi alterado em relação a legislação anterior (art. 3ª, V, da lei 8.955/94).

XVII – indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e quais são elas;

Como já expliquei ao comentar o art. 2ª, incisos V, VI e VII, o contrato de franquia é um contrato personalíssimo (ou intuitu personae).

Significa que a pessoa do franqueado é pilar de sustentação para realização do negócio.

Aliás, a COF deverá conter, inclusive, o “perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente” (art. 2ª, VI).

Isso significa que existem regras mais restritas para transferência da franquia para outro franqueado.

Por exemplo, em caso de morte do franqueado, não podem os sucessores simplesmente assumirem o controle da franquia.

Tudo vai depender do que disciplina a circular de oferta e contrato de franquia.

Curioso observar que a antiga lei de franquias não disciplinava o tema.

Antigo inciso XVIII – indicação do prazo contratual e das condições de renovação; (renumerado após sanção presidencial)

Durante a tramitação da PL 219 que deu origem a nova lei de franquias, foi extinto esse dispositivo, na medida em que redundante quando comparado com o inciso XXII.

XVIII – indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;

Na prática, inúmeras são as multas de um contrato de franquia.

Por exemplo:

1. multa em razão do não pagamento tempestivo de royalties;
2. multa ante a violação do dever de sigilo;
3. multa pelo desrespeito à cláusula de não concorrência;
4. etc.

A multa é um tema muito importante no sistema de franquias.

Isso porque a manutenção do padrão impõe rígida fiscalização do funcionamento da unidade.

XIX – informações sobre a existência de quotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designado, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;

O sistema de franquia, no Brasil, é, não raro, cercado de armadilhas.

Muitos potenciais franqueados acreditam que há, no negócio, grande chance de sucesso também em razão do grau de “parceria” entre franqueado e franqueador.

Certa vez, ouvi de um franqueado o seguinte: “para o franqueador, não existe vantagem no prejuízo do franqueado, pois o franqueador também está perdendo“.

Será?

Evidente que há um sério equivoco nesta ideia.

Esse nível simbiótico de parceria entre franqueado e franqueador, com todo respeito, não existe na prática.

E o motivo é muito simples…

Da forma como são desenhados os contratos de franquia, o franqueador sempre ganha, seja com o franqueado ganhando, seja com o franqueado perdendo.

Existem “travas” que resguardam, ao franqueador, o lucro constante, ainda que diante do prejuízo do franqueado.

Uma dessas “travas”, é a grade mínima.

Isso significa que o franqueador deve esclarecer, por meio da Circular de Oferta de Franquia (COF), se há (ou não…) quantidade mínima de produtos que devem ser adquiridos.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?“.

Imagine, por exemplo, que o franqueador produz e vende produtos (por exemplo, chocolate), de forma exclusiva para os franqueados da marca.

Infelizmente, com frequência, produtos com baixa rotatividade fazem parte da grade mínima.

Isso significa que, em muitos casos, o franqueado perde produtos em razão da data de validade por não conseguir vender.

E pior…

É obrigado a comprar mais em razão desta cláusula!

Aliás, em muitos casos, o próprio software de gestão que integra o sistema de franquia faz o pedido de forma automática!

É evidente que, neste tipo de situação, apenas o franqueador ganha, já que ele vende o produto.

Muita atenção.

XX – indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, detalhando as competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;

Esse dispositivo é novo, na medida em que inexiste algo parecido na antiga lei de franquias.

A existência de conselhos ou associações de franqueados costumam ocorrer em grandes franquias.

Neste inciso, o legislador impõe a descrição das atribuições, poderes e mecanismos daqueles que representam os franqueados perante o franqueador.

XXI – indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, detalhando abrangência territorial e o prazo de vigência da restrição, e das penalidades em caso de descumprimento.

Ao firmar um sistema de franquias, o franqueador tem não apenas marca forte no mercado, mas também uma forma específica de agir.

Em outras palavras, o franqueador tem conhecimento específico e necessário para o desenvolvimento e evolução da atividade empresarial.

Trata-se do know-how. Esse know-how é materializado em treinamentos, emails de orientação, manuais, dentre outros.

Evidente que trata-se de um requisito que agrega valor à franquia e que precisa ser protegido.

Por isso, o franqueador, em regra, estabelece cláusula de não concorrência, por meio do qual impede o franqueado de atuar no mesmo setor após o término do contrato.

O leitor poderia pensar: “mas essa cláusula não fere os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1ª, IV, CF/88), já que o contratante não poderá trabalhar após o fim do contrato?”

Para ter validade, a jurisprudência entende que essa cláusula precisa apresentar uma delimitação temporal (prazo de tempo), espacial (território em que o franqueado não poderá exercer a atividade) e material (ramo de atividade).

XXII – especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver;

Os contratos de franquia têm prazo determinado que, em regra, é de 5 anos.

Aqui, a dúvida mais comum é a seguinte: “e como fica a franquia após esse prazo?“

Bom… Poucas pessoas pensam nisso antes de entrar em uma franquia.

Aliás, um dos grandes problemas que temos na prática é a ausência de condições objetivas de renovação do contrato de franquia.

Em outras palavras, na grande parte dos contratos de franquia, a renovação fica a cargo apenas do franqueador.

Cabe, ao franqueador, decidir se renova ou não.

Por isso, é muito importante estudar, com cautela, os requisitos de renovação que, segundo o dispositivo, podem constar na Circular de Oferta de Franquia.

Observe que o dispositivo esclarece que devem constar na Circular de Oferta apenas “SE HOUVER“.

Portanto, não é obrigatório constar requisitos objetivos de renovação do contrato de franquia se eles não existirem!

XXIII – o local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidades públicas.

Aqui, a lei de franquia inova em relação a antiga lei 8.955/94, na medida em que inexistia essa previsão na legislação.

Isso é, de certa forma, evidente, já que a antiga lei de franquias não regulamentação o sistema de franquia em face da Administração Pública.

O que faz a lei, aqui, é incentivar a criação de um ambiente concorrencial saudável.

Art. 2º (…)

(…)

§ 1º – A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou préqualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção.

§ 2º Na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente

A Circular de Oferta de Franquia (COF) é um instrumento jurídico complexo que depende de análise cautelosa do potencial franqueado.

Por esse motivo existe o denominado prazo de reflexão. Trata-se do prazo mínimo de 10 dias voltado a análise do documento.

Segundo a lei, a COF deve ser entregue 10 dias antes da assinatura do contrato ou pagamento de qualquer taxa.

O desrespeito ao prazo de reflexão pode ensejar a rescisão do contrato com devolução de todo o valor investido.

O primeiro dado relevante é que a lei de franquias esclarece que o franqueado poderá pedir anulabilidade OU NULIDADE.

O termo “nulidade” não existia na antiga lei de franquias.

Você pode estar se perguntando: “mas qual é a diferença entre pedir a anulação e pedir a nulidade?”

Na prática, anular é rescindir (desconstituir) uma relação jurídica, ao passo que declarar a nulidade é, em síntese, declarar que a relação jurídica nunca existiu em razão, por exemplo, de um vício grave ou do não preenchimento de algum requisito essencial.

Ao alcançar a restituição dos royalties e demais verbas pagas a título de filiação, o juiz, na sentença, fixa índice de correção monetária para atualizar os valores.

A antiga lei 8.955/94 determinava a correção pelo índice da poupança, vale citar:

Art. 4º (…)

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Portanto, agora, poderá o juiz fixar um índice diverso, respeitando, evidentemente, sempre a legislação vigente sobre o tema.

É importante destacar, ainda, que, verificado o problema no contrato, não pode o franqueado “guardar essa informação” para utilizá-la, por exemplo, 3 anos após a contratação.

Isso porque o transcurso do tempo pode inviabilizar a rescisão em razão do princípio da boa-fé.

É claro que quando o franqueado deixa de alegar o desrespeito ao prazo de reflexão no início do contrato, protelando esse argumento, cria no franqueador a expectativa de que isso não será objeto de lide.

Por isso, a jurisprudência, de forma pacífica, não tem aceito a alegação tardia do desrespeito ao prazo de reflexão.

Imóveis sublocados ao franqueado (art. 3° da lei 13966)

Art. 3º Nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia, qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel, vedada a exclusão de qualquer uma delas do contrato de locação e de sublocação por ocasião da sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia.

Parágrafo único. O valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador, nas sublocações de que trata o caput, poderá ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial, desde que:

I – essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato; e

II – o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da sublocação na vigência do contrato de franquia.

A lei de franquias dispõe sobre imóveis sublocados ao franqueado pelo franqueador.

Esse tema é novo, eis que não era disciplinado pela antiga lei 8.955/94.

Essa norma veio para dirimir um conflito comum na justiça.

Não raro, o valor da sublocação era superior ao da locação.

Em outras palavras, o franqueador locava o bem do real proprietário e sublocava por um valor superior ao franqueado.

Ocorre que o art. 21 da lei 8245 (Lei do Inquilinato) determinava que “o aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação”.

Então, a lei, em tese, não autorizava essa espécie de negócio.

Não obstante, a jurisprudência vinha se posicionando em sentido diverso.

Isso porque os tribunais, neste particular, aplicavam a lei de franquias (norma especial), em detrimento da lei do inquilinato.

A lei de franquias, neste particular, não apresentava qualquer obstáculo ou limite.

Observe, abaixo, a jurisprudência relacionada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – CONTRATO DE FRANQUIA – SUBLOCAÇÃO – ALUGUEL – REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO – PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS – NOVA CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA – CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. – Improvimento do recurso. Decisão unânime… (TJ-SE – AI: 2001202416 SE, Relator: DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO, Data de Julgamento: 26/08/2002, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

Em alguns casos, o franqueador realizava investimentos significativos no imóvel (benfeitoria, equipamentos, etc).

Evidente que tais investimentos traziam benefícios ao franqueado e não poderiam ser desprezados.

Evidente, contudo, que alguns juízes interpretavam de forma diversa (já que a lei não disciplinava o tema…).

Por isso e dada a complexidade do sistema de franquias, optou o legislador pela possibilidade de valor de sublocação superior ao da locação.

Para tanto, contudo, será preciso:

1. Previsão clara na Circular de Oferta de Franquia (COF);
2. Não ensejar onerosidade excessiva (garantia do equilíbrio econômico financeiro);

Punição do Franqueador que Omitir Informações na COF (art. 4° da Lei de Franquias)

Art. 4º Aplica-se ao franqueador que omitir informações exigidas por lei ou veicular informações falsas na Circular de Oferta de Franquia a sanção prevista no § 2º do art. 2º desta Lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

O art. 4º da lei de franquias aplica a penalidade no prevista no § 2º do art. 2º para o franqueador que omitir informações ou veicular informações falsas.

A nova lei de franquias destaca que o franqueador será punido no caso de “omitir informações”, ao passo que a antiga lei nada falava a respeito.

É evidente que, ainda que inexistente a expressão na antiga lei, poderia o juiz anular o negócio ou indenizar o franqueado em razão da omissão dolosa de uma determinada informação (art. 145 e art. 146, ambos do Código Civil).

Na prática, contudo, a jurisprudência tem exigido a comprovação do prejuízo no negócio jurídico.

Observe, abaixo, a decisão:

APELAÇÕES CÍVEIS NA AÇÃO ORDINÁRIA E NOS EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES. SENTENÇA UNIFICADA. AGRAVO RETIDO. FRANQUIA. AÇÃO RESCISÓRIA DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ANULABILIDADE POR OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES NA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA – COF E POR ABUSIVIDADE DA METODOLOGIA DE COBRANÇA DE ROYALTIES. EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES DOS ROYALTIES. Agravo retido devidamente reiterado, conhecido. Prova pericial para demonstração de abusividade da metodologia de cálculo dos royalties desnecessária. Pedido de rescisão do contrato por omissão na COF. Não se pode considerar que a omissão quanto às ações fiscais da franqueadora, e quanto à penhora de marca ocorrida no juízo de família, contrariamente à franqueadora, sejam motivo para a anulabilidade do contrato, pois não importam necessariamente em prejuízo à atividade do franqueado perante a clientela, prejuízo à marca, ou em relação ao fluxo das mercadorias, ao fornecimento da assistência técnica, ao know how e demais atividades para o melhor desempenho do negócio. (…) (TJ-RS – AC: 70078926086 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 22/11/2018, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2018)

Art 5 ao 12 da Lei de Franquia

Art. 5º Para os fins desta Lei, as disposições referentes ao franqueador ou ao franqueado aplicam-se, no que couber, ao subfranqueador e ao subfranqueado, respectivamente.

Art. 6º (VETADO) As empresas públicas, as sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão adotar a franquia, observado o disposto nesta Lei e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no que couber ao procedimento licitatório.

• 1º A adoção do sistema de franquia pelas entidades citadas no caput deverá ser precedida de oferta pública, mediante a publicação, pelo menos anualmente, em um jornal diário de grande circulação no Estado onde será oferecida a franquia.
• 2º A Circular de Oferta de Franquia adotada pelas entidades mencionadas no caput deverá indicar, além dos requisitos previstos no art. 3º desta Lei, os critérios objetivos de seleção do franqueado, definidos pelo franqueador.
• 3º Os critérios objetivos de seleção do franqueado citados no § 2º sempre deverão ser publicados juntamente à Oferta Pública de Franquia de que trata o § 1º.

Este dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.

O objetivo deste dispositivo era a elaboração de um ambiente concorrencial saudável em respeito ao conjunto de princípios e regras que regem a Administração Pública.

Impõe-se, por exemplo, a descrição, na COF, de critérios objetivos para escolha do franqueado.

A regulamentação da franquia no setor público seria algo novo, contudo, isso não significa que a pratica não é comum.

A ECT (Correios), por exemplo, é uma empresa pública federal e já participa a bastante tempo do sistema de franquias. 

Art. 7º Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições:

I – os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira;

II – os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.

§ 1º As partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

§ 2º Para os fins desta Lei, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.

§ 3º Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Art. 8. A aplicação desta Lei observará o disposto na legislação de propriedade intelectual vigente no País.

Art. 9. Esta Lei entra em vigor após decorridos noventa dias de sua publicação oficial.

Art. 12. Fica revogada a Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994.