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Arbitragem de Direito e de Equidade

A arbitragem é adequada quando você tem por objetivo o sigilo, a expertise na matéria e a celeridade. Trata-se de um método alternativa de solução de conflitos com características peculiares.

Porém, não é adequada quando a parte não possui caixa para arcar com os custos da arbitragem, já que é um procedimento mais caro do que a juízo estatal.

É claro que, ao final, caso exista êxito na demanda, ocorre a devolução dos valores pagos pela parte vencedora.

Porém, é preciso ter em mente que, diante de uma cláusula de arbitragem (chamada de cláusula compromissória), deve a parte provisionar o valor para eventual demanda.

Neste cenário, vem ganhando relevância a figura do advogado que evita a demanda.

Além das supracitadas questões, é preciso ter em mente que existem inúmeras espécies de arbitragem.

Por exemplo, a arbitragem poderá ser julgada por árbitro único ou por Tribunal arbitral (colegiado).

Poderá, também, ser julgada com base no direito ou com base na equidade. Poderá, ainda, utilizar a legislação nacional ou a legislação estrangeira.

Enfim, existem inúmeras possibilidades que tomam como parâmetro a autonomia da vontade das partes. Isso porque a arbitragem é um procedimento negociado.

  • Arbitragem de direito e de equidade

Segundo o art. 2ª, caput, da lei 9.307, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, cumpre citar:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Observe, leitor, que todo o dispositivo pauta-se integralmente na autonomia da vontade.

É fácil perceber a expressão da autonomia da vontade nos termos “a critério das partes”, “escolher livremente” e “convencionar”.

Há, contudo, um limite claro imposto à arbitragem que envolve a Administração Pública (art. 2ª, § 3ª, da Lei 9.307). Neste caso, a arbitragem deverá ser sempre de direito, e ainda, pública.

Portanto, diante do conteúdo desse dispositivo, a parte poderia, a título de exemplo, instaurar uma arbitragem no Brasil utilizando a legislação, por exemplo,  inglesa.

Também, poderá escolher legislações para não ser aplicada, ou ainda, escolher uma norma específica que será observada de forma isolada (por exemplo, Código Civil).

Cumpre observar que o art. 9ª da LIC (Lei de Introdução ao Código Civil) determina que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Contudo, o árbitro não está obrigado a segui-la.

Aliás, o árbitro não está obrigado a seguir qualquer legislação, inclusive o Código de Processo Civil, com exceção dos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2ª, Lei 9.307), uma vez que são pilares de sustentação do desenvolvimento saudável de qualquer procedimento.

Assim como podem escolher qual legislação será aplicada ao caso concreto, as partes podem afastar a aplicação da lei material e autori pela equidade.

Por exemplo, optam pela equidade, pois a legislação não atende a demanda específica, ou ainda, porque existe uma lacuna na lei.

A equidade é um critério de justiça e adequação no caso concreto.

Como advogado, não aconselho a utilização desse método, na medida em que é extremamente subjetivo, fugindo de toda espécie de previsibilidade e segurança jurídica.

Contudo, é importante deixar claro que o árbitro poderá não julgar por equidade, ainda que as partes escolham.

Por isso, as partes não obrigam o árbitro a julgar por equidade, mas apenas AUTORIZAM o árbitro a julgar por equidade. Nesse caso o árbitro poderia, por exemplo, deixar de observar um artigo do código civil por entender que é mais justo.

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