O árbitro tem que ser capaz e de confiança das partes. Ao fazer essa escolha, as partes podem indicar árbitro único ou mais de um, a depender do que foi estabelecido na Convenção de Arbitragem. Contudo, sempre a escolha for plural, deverá ser feita em número ímpar (art. 13, § 1ª, da Lei 9.307).

 

  • Como será realizada a indicação da espécie de arbitragem?

  1. Pode ser genérica: por exemplo, eu gostaria que a arbitragem seja realizada por árbitro único ou por painel.

  2. Pode ser nominal: Neste caso, a parte indica, por exemplo, na cláusula arbitral (chamada de cláusula compromissória) o nome do árbitro. Contudo, essa prática não é recomendável, pois, até a instauração de eventual conflito poderia acontecer muita coisa.

  3. Pode indicar por requisitos: Nesta espécie de indicação, a parte contratante seleciona requisitos necessários ao árbitro. Por exemplo, ser especialista em determinada área de tecnologia, brasileiro, com atuação a mais de 5 anos, e experiência no setor. Deve-se, neste caso, tomar cuidado com o excesso de requisitos previstos para seleção do árbitro, pois, quanto maiores, mais difícil será encontrar um árbitro apto.

 

  • Como será feita a escolha do árbitro?

Este é, sem sombra de dúvidas, um dos atos mais importantes da arbitragem. No juízo estatal, a parte não tem essa oportunidade, pois o próprio Estado seleciona o juiz de forma aleatória em respeito a um princípio conhecido como Juiz Natural.

Na arbitragem, contudo, as partes podem escolher o árbitro. Trata-se de ato que deve ser avaliado com bastante cautela.

A escolha no caso do painel arbitral é mais tranquila. Em regra, o painel é formado por 3 árbitros, sendo que cada parte escolhe um e ambos os árbitros selecionados escolhem, em conjunto, o terceiro árbitro que será o Presidente do Tribunal Arbitral.

A escolha de árbitro único, contudo, é realizada, em regra, pela própria instituição de arbitragem. Em contratos de franquia em São Paulo, por exemplo, é comum a eleição do CAESP (Conselho Arbitral do Estado de São Paulo) como câmara arbitral apta a julgar a causa. Esta instituição, em seu regulamento, prevê no art. 13 o seguinte:

13.  Aprovada a instauração do procedimento arbitral pelo CAESP, este fará a indicação do árbitro.  

Parágrafo Primeiro: Caso queiram, as partes poderão de comum acordo indicar árbitro de sua confiança.


A arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc são duas espécies de procedimento arbitral. A primeira, mais complexa, acompanha um regulamento e uma câmara escolhida, previamente, pelas partes. Já a segunda atem-se a um árbitro escolhido pelas partes.

Vamos, a partir de agora, explicar cada uma delas.

 

O que é arbitragem institucional?

A arbitragem institucional tem seu fundamento delimitado no art. 5ª da Lei 9.307, cumpre citar:

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Neste caso, a parte que tem interesse em processar alguém escolhe, por exemplo, uma câmara específica que, por sua vez, tem um regulamento específico.

Após o aceite do árbitro (ocorre após a escolha do árbitro), as partes realizam, junto ao árbitro, uma audiência inicial, assinando, ao final desta, o termo de arbitragem.

O termo de arbitragem é o documento que ficam consignadas todas as regras do procedimento a ser seguido.

Você, então, deve observar que, uma vez escolhida a câmara arbitral por meio do contrato, devem os contratantes respeitar o respectivo regulamento. Esse é um ponto importante da arbitragem institucional.

É possível, em tese, alterar pequenas questões procedimentais em comum acordo.

Porém, eu preciso alertar você que a instituição de arbitragem não está obrigada a aceitar, já que, a depender da mudança, pode trazer dificuldade procedimental diante da maneira de trabalhar daquela instituição, atrasando um procedimento que, como regra, tem prazo para terminar, sob pena de nulidade (art. 23 da Lei 9.307).

Em contratos de franquia do estado de São Paulo é comum, por exemplo, a eleição do CAESP (Conselho Arbitral do Estado de São Paulo) para solução da demanda.

O regulamento desta câmara determina, no art. 1ª, item c, que “o Regulamento Arbitral do CAESP é de conhecimento e aceitação total das partes“. Em outras palavras, as partes desde o início, estão vinculadas ao regulamento, sendo vedada a alteração do mesmo.

Este tipo de Regulamento gera alguns reflexos práticos.

 

Quais pontos podem gerar divergência no regulamento?

Por exemplo, o art. 23 da Lei 9.307 disciplina que o prazo será estipulado pelas partes. Na hipótese da não estipulação, será de 6 meses, cumpre citar:

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

O regulamento da CAESP, contudo, determina, no art. 26, que “por solicitação das partes, ou de ofício, o(s) árbitro(s) poderá(ão) prorrogar os prazos“.

Note que, segundo o regulamento, o arbitro poderá, a seu critério (de ofício), prorrogar o prazo.

Podemos concluir, então, que, embora o art. 23 imponha prazo de 6 meses (no caso de ausência de acordo entre as partes), estas, ao elegerem a CAESP, aderem-se, automaticamente, ao regulamento desta que, por sua vez, regulamenta que o árbitro poderá prorrogar o prazo de ofício.

Questiona-se, diante desse cenário, se a prorrogação de ofício poderia ultrapassar o prazo de 6 meses ou se o árbitro está atrelado ao prazo estabelecido na lei 9.307. É um ponto que gera divergência na arbitragem institucional.

A arbitragem é um procedimento negociado, ou seja, o pilar de sustentação é sempre a autonomia da vontade das partes. Diante disso, entendo que, neste caso, o arbitro pode ultrapassar o prazo e 6 meses, pois a possibilidade do próprio arbitro definir a prorrogação a seu critério foi estabelecida com base na autonomia da vontade das partes que escolheram previamente a respectiva câmara, reconhecendo, em tese, o regulamento da mesma que, por sua vez, autoriza a referida conduta. Assim, ainda que indiretamente, tal prorrogação tem como pilar de sustentação a autonomia da vontade.

Algumas câmaras de arbitragem autorizam a utilização do Regulamento da Uncitral em detrimento do próprio regulamento. Trata-se de uma espécie de regulamento neutro, ou seja, lei modelo que regulamenta a arbitragem no comércio internacional.

 

O que é arbitragem ad hoc?

A arbitragem ad hoc, por sua vez, é uma arbitragem sem qualquer apoio institucional. Portanto, como regra, as partes não possuem um espaço físico da câmara, e ainda, não possuem um regulamento de suporte.

As reuniões e audiências da arbitragem ad hoc ocorrem em qualquer local físico que as partes desejem.

Ante a falta de um regramento específico de uma câmara, as próprias partes, no termo de arbitragem, desenvolvem o regulamento.

Podem, também, delegar esta tarefa ao árbitro, ou ainda, utilizar o Regulamento da Uncitral.


A arbitragem, segundo a Teoria Geral do Processo, possui natureza jurisdicional?

Segundo a melhor doutrina, jurisdição “é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, impacialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça” (DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 22ª edição. Editora Malheiros. 2006, p. 145).

Para alguns doutrinadores a característica principal da jurisdição é a imparcialidade. Outros, em contraposição, sustentam como pilar de sustentação a coisa julgada (decisão definitiva que não cabe mais recurso). Há, também, aqueles que apoiam a jurisdição no acesso à justiça com a pacificação social.

O árbitro é imparcial (art. 13, § 7ª, da Lei 9.307) e sua decisão é definitiva (art. 18 e art. 31, ambos da lei 9.307), resguardando, além do acesso à justiça, pacificação social maior do que o próprio juízo estatal, na medida em que a decisão emana de alguém escolhido pelas partes.

Diante desse contexto, podemos concluir que o árbitro exerce atividade jurisdicional.

Vale destacar que a sentença arbitral pode ser submetida ao controle estatal apenas em relação aos eventuais vícios no procedimento, principalmente quando violarem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2ª, da Lei 9.307).

Este controle se faz por meio de ação anulatória ou em sede de impugnação de execução de título judicial (art. 33, §3ª, da Lei 9.307).


O que seria Convenção de Arbitragem?

Convenção de arbitragem é gênero, cujas espécies são cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira é definida previamente, antes do surgimento do conflito de interesses, por meio do contrato. Já a segunda  é definida, também de comum acordo, após o surgimento do conflito de interesses. Ambas têm, por objetivo, a instauração de procedimento arbitral, inviabilizando, portanto, a solução do conflito por meio do juízo estatal.

O compromisso arbitral deve ter 4 requisitos:

  1. Partes (qualificação completa, regime de casamento, etc): aqui, verifica-se, também, a capacidade.
  2. Escolha dos árbitros.
  3. Definição do objeto: Trata-se da delimitação do objeto da arbitragem para avaliar se há patrimonialidade e disponibilidade, requisitos necessários para a solução do litígio por meio da arbitragem (art. 1ª da Lei 9.307).
  4. Definir o local em que se vai proferir a sentença: o objetivo é verificar se a sentença será nacional ou estrangeira. A sentença estrangeira possui procedimento específico para execução interna, sendo indispensável a homologação pelo STJ.

 

A cláusula compromissória pode ser escalonada. Significa, em apertada síntese, que a cláusula define etapas procedimentais a serem seguidas. É o caso, por exemplo, da cláusula que determina que, ante eventual conflito, devem as partes seguir, em primeiro lugar, o procedimento de mediação para, após, prosseguir com a arbitragem. Essa espécie de cláusula recebe o nome de cláusula padrão escalonada med-arb.

 

Quais são os requisitos da Convenção de Arbitragem?

Há determinados requisitos subjetivos e objetivos que devem ser respeitados no desenvolvimento de uma convenção de arbitragem, conforme disciplina o art. 1ª da Lei 9.307:

 

  1. Requisito Subjetivo: Capacidade das partes
  2. Requisito Objetivo: Patrimonialidade e a disponibilidade do direito.

 

Vale dizer que em contratos de adesão, como ocorre, por exemplo, nos contratos de franquia, há outros requisitos objetivos que devem ser observados.

 

A Cláusula compromissória poderá ser cheia ou vazia.

  1. Cláusula compromissória cheia: detém requisitos mínimos para escolha do árbitro. Portanto, contém a forma de indicação do árbitro, a indicação do árbitro, ou ainda, a indicação da instituição.
  2. Cláusula compromissória vazia: não é possível escolher o árbitro.

No caso da cláusula compromissória vazia, será necessário levar a questão ao juiz de direito que, por sua vez, poderá suprir a lacuna diante da resistência da parte contrária (art. 7ª da Lei 9.307).


O árbitro deve ser uma pessoa capaz e de confiança das partes (art. 13 da Lei 9.307). Porém, apenas esses requisitos não são suficientes para garantir o bom e justo desenvolvimento do procedimento arbitral.

Para garantir a qualidade do procedimento, a lei estabelece no art. 13ª, § 6ª a lei de arbitragem que o árbitro deve ser, também, imparcial, independente, competente, diligente, e ainda, atuar com discrição, vale citar:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

(…)

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

A lei brasileira não define o que é imparcialidade e independência. O art. 14, contudo, estabelece alguns critérios que, embora imprecisos, devem ser considerados na análise da imparcialidade e independência:

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

É possível observar, então, que a Lei 9.307 (Lei de Arbitragem) utiliza como parâmetro inicial de definição o Código de Processo Civil, motivo pelo qual cito, abaixo, quais são as hipóteses previstas nesta legislação:

Art. 144.  Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;

II – de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;

III – quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;

VI – quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;

VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;

VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;

IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado.

 

Art. 145.  Há suspeição do juiz:

I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;

II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;

III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;

IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

Cabe destacar, a título de observação, uma inovação importante acrescida pelo novo Código de Processo Civil.

O código aponta que não pode o juiz (e portanto o árbitro) atuar nesta posição quando figure como parte “cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório”.

Assim, não pode atuar como árbitro o indivíduo que, por exemplo, tem filho que atua como advogado em escritório de advocacia e este, por sua vez, possui uma das partes como cliente do escritório.

O operador do direito deve lembrar que, diferente do juiz, o árbitro é um particular que é contratado pelas partes para solucionar um litígio com base nas regras estabelecidas pelas partes e pelo regulamento da câmara.

Na prática, ao ser escolhido, seja pelo instituição de arbitragem, seja pelas partes, deve o árbitro preencher um questionário, oportunidade em que deverá dizer se, segundo tais critérios, está apto para julgar a causa.

Trata-se do denominado dever de revelação, cuja violação poderá ensejar a nulidade da sentença arbitral por meio de procedimento específico (art. 33 da Lei 9.307).

É importante destacar, também, que a lei de arbitragem não esgota os casos de afastamento do árbitro por hipóteses de perda da independência ou imparcialidade.

Vale dizer que a lei de arbitragem utiliza os termos imparcialidade e independência.

Segundo a melhor doutrina, independência significa ausência de qualquer liame de interesse econômico, com partes, advogados ou de quaisquer partes interessadas no litígio.

A imparcialidade, por sua vez, guarda relação com liame subjetivo existente entre as partes.


A arbitragem é adequada quando você tem por objetivo o sigilo, a expertise na matéria e a celeridade. Trata-se de um método alternativa de solução de conflitos com características peculiares.

Porém, não é adequada quando a parte não possui caixa para arcar com os custos da arbitragem, já que é um procedimento mais caro do que a juízo estatal.

É claro que, ao final, caso exista êxito na demanda, ocorre a devolução dos valores pagos pela parte vencedora.

Porém, é preciso ter em mente que, diante de uma cláusula de arbitragem (chamada de cláusula compromissória), deve a parte provisionar o valor para eventual demanda.

Neste cenário, vem ganhando relevância a figura do advogado que evita a demanda.

Além das supracitadas questões, é preciso ter em mente que existem inúmeras espécies de arbitragem.

Por exemplo, a arbitragem poderá ser julgada por árbitro único ou por Tribunal arbitral (colegiado).

Poderá, também, ser julgada com base no direito ou com base na equidade. Poderá, ainda, utilizar a legislação nacional ou a legislação estrangeira.

Enfim, existem inúmeras possibilidades que tomam como parâmetro a autonomia da vontade das partes. Isso porque a arbitragem é um procedimento negociado.

  • Arbitragem de direito e de equidade

Segundo o art. 2ª, caput, da lei 9.307, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, cumpre citar:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Observe, leitor, que todo o dispositivo pauta-se integralmente na autonomia da vontade.

É fácil perceber a expressão da autonomia da vontade nos termos “a critério das partes”, “escolher livremente” e “convencionar”.

Há, contudo, um limite claro imposto à arbitragem que envolve a Administração Pública (art. 2ª, § 3ª, da Lei 9.307). Neste caso, a arbitragem deverá ser sempre de direito, e ainda, pública.

Portanto, diante do conteúdo desse dispositivo, a parte poderia, a título de exemplo, instaurar uma arbitragem no Brasil utilizando a legislação, por exemplo,  inglesa.

Também, poderá escolher legislações para não ser aplicada, ou ainda, escolher uma norma específica que será observada de forma isolada (por exemplo, Código Civil).

Cumpre observar que o art. 9ª da LIC (Lei de Introdução ao Código Civil) determina que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Contudo, o árbitro não está obrigado a segui-la.

Aliás, o árbitro não está obrigado a seguir qualquer legislação, inclusive o Código de Processo Civil, com exceção dos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2ª, Lei 9.307), uma vez que são pilares de sustentação do desenvolvimento saudável de qualquer procedimento.

Assim como podem escolher qual legislação será aplicada ao caso concreto, as partes podem afastar a aplicação da lei material e autori pela equidade.

Por exemplo, optam pela equidade, pois a legislação não atende a demanda específica, ou ainda, porque existe uma lacuna na lei.

A equidade é um critério de justiça e adequação no caso concreto.

Como advogado, não aconselho a utilização desse método, na medida em que é extremamente subjetivo, fugindo de toda espécie de previsibilidade e segurança jurídica.

Contudo, é importante deixar claro que o árbitro poderá não julgar por equidade, ainda que as partes escolham.

Por isso, as partes não obrigam o árbitro a julgar por equidade, mas apenas AUTORIZAM o árbitro a julgar por equidade. Nesse caso o árbitro poderia, por exemplo, deixar de observar um artigo do código civil por entender que é mais justo.


Poder de Jurisdição Cognitiva

Em arbitragem, a doutrina aponta alguns poderes do árbitro. Todos são de fácil compreensão. O primeiro deles é o Poder de Jurisdição Cognitiva.

O Poder de Jurisdição Cognitiva nada mais é do que o poder do árbitro de dizer de quem é o direito.

 

Mas o que significa jurisdição cognitiva?

 

O processo pode ser dividido, em apertada síntese, em fase de conhecimento e execução. A primeira guarda relação com definir quem tem a razão no processo, ao passo que a segunda visa forçar o cumprimento da decisão, caso não seja cumprida voluntariamente.

O árbitro possui, apenas, poder de dizer de quem é o direito (jurisdição cognitiva). Não possui o poder de forçar o cumprimento da decisão (tutela executiva) de forma direta (coerção direta). Esta última é monopólio do Estado e, por esse motivo, deve ser pleiteada perante o juízo estatal.

Não significa dizer, contudo, que o árbitro não tem instrumentos para resguardar força executiva a sua execução.

O árbitro, por exemplo, pode forçar o cumprimento de uma decisão de forma indireta (coerção indireta) quando as partes optam pela arbitragem de direito. Neste caso, nada impede o árbitro de impor multa diárias (chamada de astreinte) ante o não cumprimento de determinada decisão. Isso, nada mais é, do que uma forma de coerção indireta.

Contudo, no caso de ser inviável a aplicação de multa, ou ainda, no caso de descumprimento de uma determinada decisão, pode o árbitro solicitar ao juízo estatal, por meio de carta arbitral, a medida necessária (art. 260, §3ª, do CPC).

Da mesma forma, caso a parte não cumpra espontaneamente a sentença arbitral (decisão final do procedimento de arbitragem), cabe ao vencedor executar a referida decisão no juízo estatal (art. 515, VII, do CPC).

 

Poder de competência-competência

Faz parte dos poderes do árbitro o denominado poder de competência-competência.

Segundo este poder, o árbitro deve decidir sua própria competência. Em outras palavras, deve ele avaliar, por provocação das partes ou não, questões relacionadas à existência, validade e eficácia da cláusula de arbitragem (chamada de cláusula compromissória). É o que, inclusive, dispõe o art. 8ª, parágrafo único, da Lei 9.307, cumpre citar:

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

O objetivo desse poder é bastante simples: evitar que a parte utilize o Poder Judiciário, sob esta alegação, para esquivar-se da arbitragem.

Não significa, contudo, que a competência não poderá ser submetida, em caso de erro, ao Poder Judiciário. Tal conduta poderá ser exercida apenas após proferida a sentença arbitral.

Isso pode ser feito, em 90 dias, por meio de ação anulatória (art. 33, §1ª, da Lei 9.307) ou em sede de impugnação ao cumprimento de sentença (art. 33, § 3ª, da Lei 9.307).

 

Poder de decisão quanto a forma com que vai ser feito o procedimento arbitral

Segundo o art. 21 da Lei 9.307, a arbitragem obedecerá o procedimento estabelecido pelas partes, podendo este reportar-se ao regulamento de uma câmara.

Entretanto, caso o convenção de arbitragem não estabeleça o procedimento (portanto na omissão das partes), caberá ao árbitro ou tribunal arbitral discipliná-lo (art. 21, § 1ª, da Lei 9.307), cumpre citar:

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

 

Poder de decisão sobre medidas cautelares e de urgência

Antes da escolha do árbitro, ou ainda, da formação do Tribunal arbitral (no caso de colegiado), é possível solicitar ao juízo estatal medidas cautelares de urgência.

Como já esclarecemos acima (poder de jurisdição cognitiva), o árbitro não tem poder para realizar a execução direta, motivo pelo qual, por vezes, é preciso socorrer-se do juízo estatal por meio da carta arbitral (expedida pelo próprio árbitro).

Faz parte dos poderes do árbitro realizar essa solicitação ao juízo estatal. Isso ocorre por meio da carta arbitral.

O art. 237 do CPC, sobre o tema, assim dispõe:

Art. 237.  Será expedida carta:

(…)

IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória

Todavia, há casos em que a medida é bastante urgência, devendo ser adotada antes mesmo da escolha do árbitro. Neste caso, a parte poderá:

  1. Pleitear a medida perante o Poder Judiciário esclarecendo os motivos;
  2. Utilizar o árbitro de emergência, caso exista essa possibilidade no Regulamento da Câmara de Arbitragem escolhida;

 

O que é árbitro de emergência?

 

Em algumas câmaras existe a possibilidade da parte nomear o árbitro de emergência. Trata-se de árbitro por meio do qual a parte busca medidas cautelares em razão da urgência.

Vale destacar, contudo, que, uma vez escolhido o árbitro, o poder de decidir medidas cautelares passa a ser deste, oportunidade em que, para executar a decisão, poderá o lançar mão da carta arbitral.


Tribunal Multiportas (Multi-door Corthouse) é uma expressão que surge para representar a abertura do Poder Judiciário à outras formas de solução de conflito.

Vou explicar melhor o tema a seguir.

O Min. Luiz Barroso, com inegável brilhantismo, destacou que o advogado do futuro é o advogado que evita a demanda (não o que propõe).

Até pouco tempo atrás, o comum era o advogado ser escolhido diante de um conflito de interesses já existente, pois, até então, não existia meios alternativos de solução de conflitos.

Aliás, curioso ressaltar que os métodos alternativos de solução de conflito sequer faziam parte da grade curricular das faculdades de Direito. Por esse motivo, muitos advogados estão despreparados para atuar segundo esta nova dogmática.

Diante dessa nova proposta, o Direito evoluiu de forma significativa.

A Resolução 125 do CNJ de 2010 destacou a conciliação como orientação primeira da solução de conflitos, oportunidade em que começam a surgir juntas de conciliação, CEJUSC, dentre outros.

Em 2015, há uma reforma da lei de arbitragem, ampliando o desenvolvimento da arbitragem no Brasil.

Nesse ano, também houve a aprovação do Novo Código Civil, estabelecendo, inclusive, que é dever das partes, no processo, estimularem a solução extrajudicial de conflitos.

Na sequência, fora aprovado o marco legal da lei de mediação.

Note que, uma vez estipulada a arbitragem pelas partes, não pode, nenhuma delas, utilizar o Poder Judiciário! Deverão, obrigatoriamente, seguir para a arbitragem, caso exista algum conflito de interesses.

Uma questão legal surgiu nesse período: seria a lei de arbitragem constituicional?

Essa questão surgiu porque o art. 5ª, LXXV, da Constituição Federal sustenta que “não se excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Em tese, então, a instituição de arbitragem impediria as partes de utilizar o poder judiciário, motivo pelo qual estaria ferindo o referido dispositivo.

Naquele episódio, o Min. Nelson Jobim sustento em decisão que a ordem estabelecida no art. 5ª, LXXV, da CF, em verdade, é direcionada ao Estado e não aos cidadãos que, dentro do Princípio da Autonomia Privada, podem decidir que eventual conflito de interesses será julgado por meio da arbitragem.

A arbitragem é um procedimento essencialmente negocial, ou seja, pautado, do início ao fim, na autonomia da vontade das partes. Negocia-se, por exemplo, a escolha do árbitro, os prazos, a possibilidade de recurso, a forma de defesa, a forma de citação, o direito aplicado, dentre outros.

O advogado passa a ter, neste contexto, a necessidade de possuir habilidades de um negociador para evitar a lide, ou ainda, para negociar os termos do procedimento a ser utilizado.

Abaixo listamos algumas das vantagens da arbitragem:

  1. Celeridade: a arbitragem, no Brasil, demora de 6 meses a 1 ano e meio.

  2. Expertise na matéria: as partes escolhem alguém (árbitro) que de fato entende daquela matéria. O juiz, diferente do árbitro, é, em regra, generalista.

  3. Flexibilidade maior no procedimento: ao flexibilizar e simplificar o procedimento, as atenções ficam direcionadas ao Direito Material.

  4. Julgamento em Instância única: Como regra, a arbitragem não tem recurso, motivo pelo qual o procedimento é mais célere. Existe apenas a figura do pedido de esclarecimento, cujo objetivo e sanar dúvida, omissão ou obscuridade na sentença arbitral. Há, ainda, a ação anulatória que deve ser proposta no poder judiciário em 90 dias contados da prolação da sentença arbitral, ou ainda, em impugnação a execução de sentença arbitral. Esta ação anulatória visa, como o próprio nome diz, anular a sentença arbitral em razão de vício no procedimento (note que não se discute o mérito do procedimento arbitral).

  5. Estímulo maior ao acordo: algumas doutrinadores entendem que, por ser um procedimento caro, a parte com o direito mais frágil tende a realizar um acordo com mais facilidade, evitando, com isso, o pagamento de maiores despesas que decorrem do prolongamento do processo.

  6. Índice de cumprimento maior das sentenças arbitrais: isso ocorre porque, diferente da sentença judicial comum, a sentença arbitral nasce de um árbitro que é escolhido pelas partes. Embora não seja motivo suficiente para pacificação total do conflito, é bem verdade que a decisão prolatada por alguém que é escolhido pelas partes gera uma insatisfação menor do que a sentença proferida pelo juiz de direito que não é selecionado, de forma aleatória, pelo sistema do Estado.

  7. Confidencialidade: ao contrário do Princípio da Transparência do Poder Judiciário (publicidade), existe confidencialidade na arbitragem. A Lei de arbitragem não prevê a confidencialidade, mas é uma regra, seja estipulada pelas partes, seja pelo regulamento da Câmara, exceto quando a arbitragem envolve a Administração Pública onde vigora o Princípio da Publicidade.


É possível convenção implícita na arbitragem?

A convenção de arbitragem decorre de manifestação de vontade.

Diante disso, pergunta-se: “seria possível que essa vontade seja implícita (não escrita)?”

Como expressão da vontade mútua, podemos compreender a convenção de arbitragem como um negócio jurídico que, nos termos do art. 107 do Código Civil, não depende de forma especial, salvo quando a lei impor de forma diversa, vale citar:

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

O art. 4ª da lei 9.307 exige forma escrita à cláusula de arbitragem (chamada de cláusula compromissória), motivo pelo qual sua inexistência, por escrito, não viabiliza às partes ou ao juízo estatal a possibilidade de deduzir que, naquele caso, as partes convencionaram pela arbitragem, senão vejamos:

Art. 4ª A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

Contudo, se por um lado a convenção de arbitragem depende da forma escrita, o mesmo não podemos concluir em relação a renúncia dessa cláusula ou compromisso.

O distrato, como regra, deve seguir a mesma forma do contrato (art. 472 do Código Civil). Porém, o novo código de processo civil, em seu art. 337, X, § 6ª, dispõe que, caso a parte não aponte a existência de convenção de arbitragem em contestação, será reconhecida a renúncia tácita do juízo arbitral.

Art. 337.  Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar

(…)

X – convenção de arbitragem;

(…)

§ 6ª A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

Assim sendo, podemos concluir que é viável a renúncia tácita da convenção de arbitragem, embora seja requisito imprescindível para sua existência a forma escrita.


Você sabe quem pode ser árbitro?

O art. 13 da Lei 9.307 é simples e de fácil compreensão. Na arbitragem “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

 

Portanto, o árbitro é uma pessoa física (não jurídica) que tenha capacidade.

A capacidade, em Direito Civil, subdivide-se em capacidade de direito e capacidade de fato. A primeira é, para grande maioria da doutrina, sinônimo de personalidade jurídica, ao passo que a segunda é o capacidade para exercer, por si só, os atos da vida civil.

A capacidade de direito é elemento integrante de toda e qualquer pessoa. Isso porque a personalidade jurídica tem início a partir do nascimento com vida (art. 2ª do Código Civil).

Quanto à capacidade de fato, presume-se que, a partir dos 18 anos, o indivíduo é dotado de plena capacidade. Caso não possua, é necessário afastar essa presunção por meio da ação de interdição (ação específica voltada a esse propósito).

Não obstante a referida presunção, grande parte dos regulamentos das câmaras de arbitragem exige que o árbitro tenha mais de 21 anos, passando, portanto, a ser um requisito necessário na prática.

O último requisito previsto no art. 13 da lei 9.307 é que seja o árbitro de confiança das partes. A escolha do árbitro é um dos pontos mais importantes da arbitragem. O advogado deverá analisar, de forma pormenorizada, qual é o arbitro mais indicado.

Aliás, por esse motivo vem a doutrina sustentando que a arbitragem é um instrumento melhor, quando comparado com o juízo estatal, pois a decisão emana de uma pessoa de confiança das partes servindo, com mais adequação, ao seu propósito, qual seja, a pacificação do conflito.

Durante a procedimento arbitral, deve o árbitro ser independente, imparcial e competente, atuando com diligência e discrição (art. 13, § 6ª, da Lei 9.307).