Em dezembro de 2019 foi sancionada a nova lei de franquias (lei 13.966/19) que passará a viger em após 90 dias.

Neste artigo, vou explicar, de forma didática, esta lei (artigo por artigo…).

Desde já, é importante anotar que um dos principais pilares de sustentação dessa lei é a boa-fé.

Aqui, podemos conceituar a boa-fé como sendo um princípio Direito que acompanha o desenvolvimento de qualquer contrato (desde a negociação até a fase pós-contratual).

Um dos desdobramentos da boa-fé é o dever de informação e transparência.

Segundo essa perspectiva, não pode o Franqueador ser omisso quanto à informações relevantes para a evolução e desenvolvimento do negócio.

Com a antiga Lei 8.955, o legislador determinava o que não pode faltar na Circular de Oferta de Franquia (COF).

Em outras palavras, optou por descrever o que é o dever de informação e transparência neste contrato.

É neste cenário que alguns doutrinadores apontam a nova lei 13.966/19 como sendo um suposto “marco legal das franquias”.

Com todo respeito, essa nomenclatura é absurda, na medida em que leva o leigo a pensar que, antes da lei 13.966/19, não existia uma lei de franquias.

Em verdade, como já foi explicado, o tema era regulamentado pela lei 8.955/94.

Aliás, o projeto de lei original (PL 4386/2012) apenas alterava alguns pontos desta lei. 

Sabe-se lá Deus porque optaram por criar uma nova lei, na medida em que, em grande parte, repete a antiga legislação revogada (lei 8.955/94).

Muito mais coerente seria apenas alterar a antiga legislação.

Até porque uma das grandes inovações do texto (uso do sistema de franquias em face da Administração Pública) foi vetado pelo Presidente da República.

Você pode estar se perguntando: “quais foram as grandes alterações da lei 13.966?

Para ser bastante didático, vou iniciar essa explicação com um vídeo que elaboramos no escritório.

No vídeo, eu apresento um panorama sobre toda a alteração.

O objetivo é facilitar a compreensão da nova lei.

Você pode encontrar ainda mais informação neste post.

Por isso, após assistir o vídeo, recomendo que continue a leitura do artigo que descreve, de forma pormenorizada, cada ponto que foi alterado pela nova legislação.

Em verdade, a lei 13.966 incorpora grande parte da jurisprudência, bem como regulamenta o  sistema de franquias em face da Administração Pública.

Mas, desde já, cabe uma observação: algumas divergências jurisprudenciais não foram resolvidas pelo legislador (e poderiam ter sido…). 

Falarei delas ao comentar os respectivos artigos.

Para ser mais didático, vou escrever os dispositivos da nova lei de franquias (lei 13.966) em azul e, em vermelho, os da antiga lei (lei 8.955).

código de leis

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

 

Ao que parece, optou o legislador, no primeiro artigo da lei 13.966, por ampliar o objeto.

Observe que o art. 1º da lei 8.955/94 (antiga lei de franquias) determinava que os contratos de franquia empresarial seriam disciplinados pela respectiva lei:

 

Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei.

 

Diferente, portanto, da antiga legislação, optou o legislador por utilizar o termo “sistema de franquia” (e não contratos de franquia).

Em outras palavras, a nova lei de franquias regulamenta o funcionamento do sistema de franquias (e não apenas dos contratos de franquia).

Evidente que a expressão “sistema de franquia” é muito mais ampla, na medida em que não faz referência a, apenas, uma espécie de negócio jurídico (o contrato de franquia).

Pelo sistema de franquia, o franqueador fornece produto ou serviço, de forma exclusiva ou não, bem como marca, patente, sistema de implantação e administração e know-how.

O art. 1º da lei 13.966/19, ainda, destaca o conceito de franquia empresarial.

 

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Já o texto da antiga lei de franquias disciplinava o seguinte:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

 

Algumas alterações importantes foram incorporadas ao conceito legal de franquia.

Isso ocorreu, provavelmente, em razão:

  1. da jurisprudência;
  2. da política liberal que vem guiando o Congresso Nacional.

O primeiro ponto, comum nas duas legislações, é o de que franquia é um sistema por meio do qual o franqueado tem o direito de:

  1. Usar marca ou patente;
  2. Receber, de forma exclusiva ou semi-exclusiva, produto ou serviço;
  3. Eventualmente (não é elemento obrigatório), usar tecnologia de implantação e administração ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador.

A nova lei de franquias, contudo, é muito mais ampla no conceito, eis que acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

  • Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Para ser mais didático, observe, abaixo, o desenho.

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da lei 13.966/19.

demonstrar o objeto da nova lei de franquia

 

 

É fácil perceber que o termo “propriedade intelectual” é gênero, cujas espécies são:

    • Propriedade Industrial;
    • Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Curioso observar que, no Brasil, o programa de computador é protegido como modalidade de direito autoral (e não patente), ao contrário, por exemplo, dos Estados Unidos.

Assim, por meio da nova lei, poderá o franqueador, por exemplo, conceder, ao franqueado, acesso a um programa de computador (direito autoral) que facilita a construção de sites para empresas.

Além disso, a antiga lei de franquias esclarecia que o franqueado poderia, por meio do sistema de franquias, receber produto ou serviço de forma exclusiva ou semi-exclusiva.

A nova lei de franquias, contudo, além dessa hipótese, esclarece que poderá o franqueado produzir produto (direito de produção).

Em tese, portanto, pode-se franquear um modelo jurídico voltado à produção de determinado bem.

Por fim, a lei de franquias aponta dois estranhos obstáculos que, notadamente, possuem cunho liberal e visam inviabilizar a intervenção do Estado na economia.

Segundo a nova lei de franquias, o contrato de franquia:

  1. não gera vínculo de emprego;
  2. não enseja relação de consumo;

Esse comportamento é, no mínimo, curioso, pois tanto o Código de Defesa do Consumidor, como a CLT são normas de ordem pública e, por isso, devem incidir quando existente requisitos para tanto.

Aliás, as normas e princípios do CDC (Código de Defesa do Consumidor) são de ordem pública e interesse social, devendo ser aplicados imperativamente, inclusive pelo juiz, ainda que sem pedido específico da parte contrária (conhecimento “ex officio“).

De forma semelhante, a legislação trabalhista afasta todo e qualquer ato voltado a afastar a aplicação da CLT (art. 9º da CLT).

Na prática, por exemplo, é comum o reconhecimento de vínculo empregatício em algumas franquias de seguro.

Observe, a título de exemplo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

 

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO: A atividade contratada junto à empresa titularizada pelo reclamante, insere-se no objeto social da reclamada. . A mera estipulação contratual de que o contrato objetiva autorizar a franqueada a operar uma franquia, mediante autorização da franqueadora, não é capaz de desnaturar a relação de emprego, por força do artigo 9º da CLT. No que tange à subordinação, cumpre ressaltar que a análise de tal requisito nos dias atuais merece ser feita com base no critério objetivo e estrutural, sendo desnecessário o recebimento de ordens diretas. Basta que a função desempenhada pelo trabalhador esteja inserida estruturalmente no processo produtivo. Assim, uma vez enquadrado o trabalhador na estrutura hierárquico-organizacional da empresa, é inerente à relação jurídica existente o elemento subordinação. Recurso ordinário patronal ao qual se nega provimento.” (TRT-2 10022302820165020043 SP, Relator: RICARDO VERTA LUDUVICE, 11ª Turma – Cadeira 2, Data de Publicação: 15/05/2018)

 

Considerando todo o exposto, é evidente que a insistência do legislador é inócua, na medida em que poderá o magistrado, em meio ao processo, reconhecer a aplicação da referida legislação, ainda que diante do conteúdo do art. 2ª da nova lei de franquias.

Diferente do acima exposto, a nova lei de franquias inova ao acrescentar que inexiste relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Para ser sincero, o legislador, aqui, apenas acrescentou à lei uma informação que já estava exaustivamente reconhecida na jurisprudência.

O entendimento, atualmente, é o de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor na relação entre franqueado e franqueador.

Em outras palavras, não há relação de consumo entre franqueado e franqueador.

Isso, contudo, não significa que o franqueado está desprotegido.

Muito pelo contrário.

Em primeiro lugar, há, como será melhor esclarecido nos próximos artigos, o dever de informação e transparência.

Em segundo lugar, é o contrato de franquia uma espécie de contrato de adesão.

Você, leitor, pode estar se perguntando: “mas o que é um contrato de adesão?

Trata-se, em síntese, de um contrato em que um dos contratantes (franqueado) não pode alterar, de forma substancial, o contrato.

Falamos que, na prática, o franqueado adere-se (adesão) ao contrato.

Por isso, há um tratamento especial (ainda que pequeno…) por parte do Código Civil.

Segundo o Código Civil, existindo cláusula ambígua ou contraditória, deve-se adotar interpretação favorável ao aderente (art. 423 do CC).

Além disso, são nulas cláusulas que estipulem  a renúncia antecipada a direito resultante do negócio jurídico (art. 424 do CC).

O novo Código de Processo Civil (CPC) também enunciou uma vantagem muito importante que acaba por proteger o franqueado, ainda que de forma indireta.

O CPC autoriza negócios jurídicos processuais atípicos (não previstos na lei) e típicos (previstos na lei). É o caso, por exemplo, da convenção de arbitragem (negócio jurídico processual típico).

O art. 190, parágrafo único, do CPC, esclarece que pode o juiz, a pedido ou de ofício, deixar de aplicar o que foi convencionado (negócio jurídico processual), se constatar a inserção abusiva em contrato de adesão.

Portanto, existem algumas proteções jurídicas direcionadas ao franqueado e que devem ser estudadas caso a caso.

É preciso destacar, ainda, que a nova lei de franquias acrescenta dois parágrafos ao art. 1ª.

 

Art. 1º (…)

§1º Para os fins da autorização de que trata o caput, o franqueador deve ser titular ou requerente de direitos sobre os objetos da propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia, ou estar expressamente autorizado pelo titular.

 

O primeiro parágrafo também repete jurisprudência consagrada.

O franqueador não precisa ser titular da marca, bastante o requerimento de registro.

Para o franqueado, essa informação é fundamental.

Observe o seguinte…

Não raro, o contrato de franquia destaca que poderá o franqueador, em meio ao desenvolvimento do contrato, substituir a marca, sem que isso autorize qualquer espécie de indenização ao franqueado.

Isso ocorre porque já está pacificado na jurisprudência que o franqueador não precisa ser titular da marca, bastando o pedido de registro no INPI.

Quem pede o registro, não se torna, automaticamente, titular da marca.

Há todo um procedimento específico que deve ser respeitado no INPI.

Para ser didático, vou desenhar o procedimento e, após, explicar:

 

procedimento para registro no INPI

 

De forma bastante resumida, o interessado em registrar uma marca:

  1. faz uma pesquisa para aferir se já existe marca registrada na classe específica;
  2. O interessado paga uma taxa;
  3. O interessado, então, solicita o registro no INPI, comprovando que pagou a taxa;
  4. Há um pequeno exame formal do INPI;
  5. O INPI dá publicidade ao ato;
  6. Aguarda-se 60 dias;
  7. Inexistindo oposição de terceiros, o INPI analisa o mérito do pedido

 

Ao analisar o procedimento, é fácil perceber que, após requerer, pode o interessado perder o direito de registro da marca se um terceiro for bem sucedido na oposição.

Em outras palavras, caso um terceiro demonstre que é titular anterior da marca, perde o requerente o direito de explorá-la.

Em Direito, chamamos o requerimento inicial acima de “depósito da marca”.

Portanto, o depósito da marca resguarda apenas expectativa de direito (e não direito adquirido…).

Você pode estar se perguntando: “mas seria correto autorizar a franquia da marca não registrada definitivamente?

Entendo que sim.

Três motivos justificam essa posição.

O primeiro motivo é legal.

A Lei de Propriedade Industrial autoriza o titular da marca ou o depositante o direito de licenciar o uso da marca (art. 130, II, e art. 139, ambos da lei 9.279).

Portanto, a própria legislação autoriza a licença de marca, ainda que não seja titular da marca.

Além disso, o registro de uma marca pode demorar de 3 a 4 anos o que, em tese, poderia inviabilizar o negócio de franquia.

Por fim, sendo respeitada a lei de franquias, nenhum prejuízo terá o franqueado.

Isso porque, como veremos mais adiante, o art. 2ª, XIV, desta lei, impõe que o franqueador informe, na Circular de Oferta de Franquia (COF), sobre a situação da marca franqueada, inclusive com número de registro ou do pedido protocolizado.

Significa que o franqueado deve ter acesso a essa informação para ter a liberdade de “assumir o risco de perder o direito de explorar a marca”, ante eventual pedido de registro não finalizado.

Essa, aliás, é a posição da jurisprudência sobre o tema.

Observe, abaixo, a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO 1. Hipótese de alteração da marca, em sede de contrato de franquia, diante de previsão no negócio firmado. 1.1. Na origem, foi ajuizada ação submetida ao procedimento comum, com o propósito de obter desconstituição do contrato de franquia. 2. A franquia é negócio jurídico pelo qual o detentor de marca, patente, técnica ou meio organizado de produção ou comercialização faz concessão ao franqueado mediante remuneração (royalties), sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (art. 2º da Lei nº 8.955/1994). 2.1. Esse negócio jurídico tem por objetivo possibilitar que o franqueado desenvolva atividade comercial, venda produtos, utilize métodos de trabalho ou produção, além de desfrutar dos direitos de propriedade industrial, como marcas, logotipos, técnicas ou métodos de gestão anteriormente desenvolvidos pelo franqueador. Haverá também exclusividade de atuação em determinada área geográfica 3. Não há violação do negócio jurídico celebrado no caso em que o franqueador, ao cumprir o dever de informação (art. 3º, inc. XIII, da Lei nº 8.955/1994), constou expressamente no contrato que o registro da marca encontra-se pendente de aprovação. 3.1. Também não é legítima a pretensão de desconstituição do negócio na hipótese em que ficou expressamente prevista a possibilidade de alteração da marca diante do eventual indeferimento do registro. (…). (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)


Portanto, estando disciplinada a situação da marca na Circular de Oferta de Franquia, nada poderá ser exigido a título de indenização.

No mesmo sentido, também não poderá o franqueado postular pela rescisão do contrato de franquia.


Art. 1º (…)

(…)

§2º A franquia pode ser adotada pela empresa estatal, privada ou por entidade sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades.

 

A legislação autoriza que a empresa estatal adote modelo de franquia.

 

 

Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em Língua Portuguesa de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:

O art. 2º destaca, em síntese, o dever de informação e transparência (desdobramento do Princípio da Boa-fé).

Na prática, o caput oferece pouca alteração quando comparado com o antigo art. 3ª da lei 8.955 (antiga lei de franquias).

É, justamente, a Circular de Oferta de Franquia (COF) que materializa o dever de informação e transparência. 

Trata-se, sem dúvida alguma, do documento mais importante do sistema de franquia.

Diferente do art. 3ª da Lei 8.955 (antiga lei de franquias), a nova lei exige que a circular de oferta esteja em Língua Portuguesa.

Observe que Circular de Oferta de Franquia (COF) tem um tratamento diferenciado quando comparado com o Contrato de Franquia.

Isso porque o art. 7º da lei 13.966/19 destaca o seguinte:

  1. Contrato de Franquia para produzir efeitos EXCLUSIVAMENTE no território nacional: deve ser escrito em português (art. 7º, I, lei 13.966/19);
  2. Contrato de Franquia Internacional: Escrito em português OU com TRADUÇÃO CERTIFICADA para a língua portuguesa CUSTEADA PELO FRANQUEADOR (art. 7º, II, lei 13.966/19)

Feita esta observação, você pode estar se perguntando: “mas o que é obrigatório na Circular de Oferta de Franquia?

A partir de agora vou responder essa questão.

Para facilitar o entendimento, vou fazer um paralelo entre a antiga lei e a nova lei.

Vou explicar quais foram as alterações.

 

Art. 2ª (…)

I – histórico resumido do negócio franqueado;

II – qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, relacionando-as também com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

 

De forma bastante curta e resumida, o art. 2ª, I e II, da nova lei de franquias impõe a descrição do histórico resumido, qualificação do franqueador e das empresas a que esteja ligado.

A nova lei, diferente da antiga, optou por separar referida obrigação em dois incisos (I e II).

A antiga legislação, de forma mais completa, destacava em apenas um inciso.

Observe o que disciplinava a antiga lei:

 

Art. 3ª(…)

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

 

Na prática, contudo, pouca coisa foi alterada em relação à antiga lei, mantendo-se como obrigação do franqueador expor, em circular de oferta de franquia:

  1. Histórico resumido do negócio franqueado;
  2. Qualificação do franqueador;
  3. Qualificação das empresas vinculadas ao franqueador;

 

Art. 2ª (…)

III – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;

É muito importante prestar atenção nesse dispositivo.

Não raro, franqueados assinam contratos sem observarem o “tempo de vida” do franqueador em seu nicho.

Com isso, estão assumindo um risco maior.

Tal ponto, inclusive, é observado pelos juízes de Direito em processos que visam a rescisão do contrato de franquia.

É evidente que o franqueador não poderá apresentar balanços dos últimos dois exercícios quando tem menos de 1 (um) ano de atividade!

Claro, também, que o magistrado pode utilizar isso contra o franqueado que, por livre e espontânea vontade, optou por ser “cobaia” do sistema de franquia.

Isso, sem dúvida alguma, exige atenção redobrada do potencial franqueado.

Como advogado, tive a oportunidade de avaliar uma queixa muito comum de alguns franqueados representada pela seguinte frase padrão: “fui cobaia, doutor! Quero meu dinheiro de volta!“.

Neste tipo de situação, é muito difícil alcançar algum tipo de restituição em juízo.

Isso porque o tempo de vida da franqueadora deve, de forma exaustiva, estar descrita na COF (Circular de Oferta de Franquia). 

Mas é preciso ater-se a um detalhe: isso não se confunde com a completa falta de know-how do franqueador.

O franqueado poderá ser “cobaia” no sistema de franquia e, mesmo assim, ter prejuízo em razão da falta de know-how do franqueador.

A falta de know-how do franqueador pode autorizar a rescisão de um contrato de franquia.

Por fim, é interessante observar que o art. 2ª, inciso III, da nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava o art. 3ª, inciso II, da Lei 8.955.

 

IV – indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;

 

A Circular de Oferta de Franquia deverá indicar as ações judiciais em que sejam parte:

  1. o franqueador
  2. as empresas controladoras
  3. o subfranqueador
  4. os titulares das marcas e demais direitos de propriedade intelectual relacionados a franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no pais.

Há um estranho detalhe na nova legislação que merece atenção…

A antiga lei 8.955 disciplinava obrigação similar no art. 3ª, inciso III.

Todavia, diferente da nova lei, a antiga falava em “pendências Judiciais” (e não ações judiciais).

Observem:

 

III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

 

Ao que parece, há um “detalhe” introduzido pelo legislador com o objetivo de proteger os Franqueadores.

Explico.

Na prática, muitos contratos de franquia apresentam cláusula de arbitragem.

Isso significa que qualquer lide (conflito) entre franqueado e franqueador deve ser resolvida por meio de um árbitro (ou câmara arbitral).

Em outras palavras, o franqueado (ou franqueador) insatisfeito não pode ajuizar uma ação judicial na justiça comum.

Nestes casos, será preciso instaurar um procedimento arbitral.

Aqui está o detalhe…

Procedimento arbitral não é, em tese, uma ação judicial, embora seja, também, um método de heterocomposição de conflito.

Heterocomposição, a grosso modo, é um método de resolução de conflito em que um terceiro fala quem está certo.

É o que ocorre, por exemplo, no processo judicial (o juiz decide…) ou no procedimento arbitral (o árbitro decide…).

Em síntese, não se tem uma ação judicial, mas um procedimento arbitral que poderia ser compreendida como pendência judicial (termo usado pela antiga lei), mas não como ação judicial (termo usado na nova lei).

Como se não bastasse, o procedimento arbitral costuma ser sigiloso. Então, é inviável, inclusive para o advogado, descobrir se a franqueadora tem ou não processos em andamento no juízo arbitral.

Observe o seguinte.

O árbitro não tem poder para executar ou praticar qualquer espécie de ato constritivo (por exemplo, arresto, penhora, condução de testemunha, execução).

Tais atos são solicitados pelo árbitro (por carta arbitral) ao juiz de Direito.

Contudo, ainda assim, caso o procedimento arbitral tenha sigilo, tais atos também serão praticados com sigilo, sendo inviável sua identificação em juízo.

Isso, sem dúvida alguma, é um problema para o franqueado.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?

Preste bastante atenção!

Em síntese, sempre foi difícil saber se o franqueador está falando a verdade quando destaca na Circular de Oferta que não tem pendência judicial em andamento.

Aliás, na consultoria realizada no escritório, é comum informar o franqueado quanto a esse detalhe.

Ocorre que, com a nova lei de franquias, ao menos em tese, passa a não ser mais uma obrigação do franqueador informar se tem (ou não) procedimento arbitral instaurado.

Será obrigado, apenas, a apresentar as ações judiciais.

É claro que essa é uma interpretação literal do dispositivo.

Isso, no mínimo, vai ampliar o debate em torno do tema.

 

Art. 2ª (…)

V – descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

VI – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VII – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

 

Além do histórico resumido do negócio franqueado (art. 2ª, I, da nova lei de franquias), precisará constar na Circular de Oferta de Franquia:

  1. Descrição detalhada da franquia;
  2. Descrição geral do negócio
  3. Descrição das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado.

Nestes incisos, interessante observar que a nova lei de franquias apenas repete, literalmente, o que disciplinava a antiga lei de franquias.

Portanto, neste particular, não há qualquer alteração em relação a antiga legislação.

O franqueador poderá exigir a participação direta e pessoal da pessoa física no negócio (aquela que assina o contrato de franquia…).

Isso, aliás, é bastante comum.

Evidente, contudo, que tal exigência deverá constar na Circular de Oferta, conforme disciplina o art. 2ª, VII, da Lei.

Aqui, há um debate bastante interessante…

O contrato de franquia é um contrato intuitu personae (contrato personalíssimo).

Para ser bastante didático e sucinto, podemos dizer que contrato intuitu personae é um contrato que tem como um dos pilares de sustentação a pessoa do contratado.

Em outras palavras, a figura pessoal do contratante é um requisito fundamental na contratação.

Isso levanta uma série de questões jurídicas na prática.

Por exemplo, no caso de morte do franqueado, não há transferência automática da franquia para os herdeiros, exceto se houver previsão no contrato.

Ainda que o franqueado não participe diretamente na atividade da franquia (art. 2º, VII), prevalece a natureza personalíssima do contrato.

Isso porque a própria lei impõe que a Circular de Oferta descreva o “perfil do franqueado” desejado (art. 2º, VI).

Um detalhe, aqui, merece destaque.

No Direito, é muito comum assinar esta espécie de contrato comprometendo-se a declarar quem será o responsável pela administração do negócio.

Isso pode ocorrer, por exemplo, porque a pessoa física que assina o contrato costuma destacar que constituirá uma pessoa jurídica específica para seguir como contratante (franqueado).

Em Direito, chamamos isso de “contrato com pessoa a declarar” (art. 467 do CC).

Segundo o art. 467 do Código Civil, “pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”.

O prazo para constituir a pessoa jurídica, como regra, também está no contrato.

Neste cenário, em regra, a pessoa jurídica constituída passa a ser a nova responsável pelas obrigações derivadas do contrato de franquia (art. 469 do CC).

A pessoa física que assinou o contrato de franquia permanecerá responsável pelas obrigações se:

  1. Não houver indicação da pessoa jurídica;
  2. Pessoa jurídica indicada é insolvente e a Franqueadora desconhecia esse fato no ato da contratação.

Nesse contexto, o contrato de franquia, em tese, passaria a ser intuitu personae em relação à pessoa jurídica.

Neste hipótese, não pode a franqueadora cobrar débitos em relação a pessoa física que assinou, originariamente, o contrato de franquia.

Mas, na prática, não funciona dessa forma…

Os contratos de franquia costumam apresentar duas cláusulas.

A primeira destaca que o contrato tem, no contratante, a figura principal.

A segunda, por sua vez, esclarece que o contratante compromete-se a constituir pessoa jurídica para administrar o negócio.

Com isso, a Franqueadora pode cobrar tanto da pessoa física (que assinou o contrato), como da pessoa jurídica que passa a ser responsável pela administração do negócio.

 

Art. 2º (…)

VIII – especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia; e c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

IX – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros direitos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre quais este detém direitos ou, ainda, pelo pagamento dos serviços prestados pelo franqueador ou franqueado; b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

 

O legislador, aqui, preocupou-se com a estimativa de gastos, inclusive quanto as taxas periódicas (inciso IX).

A Circular de Oferta de Franquia deverá conter especificação quanto:

  • Estimativa de investimento inicial quanto à
    • Aquisição da franquia;
    • Implantação da franquia;
    • Entrada em operação da franquia;
  • Valor da taxa de franquia;
  • Valor estimado das:
    • instalações;
    • equipamentos;
    • estoque inicial;
  • Demais taxas periódicas, tais como:
    • Taxa de royalties
    • Taxa de publicidade (ou similar);
    • Aluguel de equipamentos;
    • Seguro;
    • Outros.

 

A primeira observação importante é que, com exceção das taxas e demais pagamentos periódicos, fala-se APENAS EM ESTIMATIVA.

O potencial franqueado, então, deve ter muito cuidado com esse ponto!

O tema é um dos problemas mais recorrentes entre os franqueados.

É bastante comum chegar ao escritório de advocacia pessoas com o seguinte discurso: “Dr… a estimativa era que eu gastasse 200 mil com implantação, aquisição e estoque inicial. Mas o valor total foi 400 mil!”

A lei, por mais absurdo que isso possa parecer, abre espaço para esse tipo de conduta.

E mais.

A antiga lei fazia exatamente a mesma coisa, ou seja, poderia o legislador corrigir esse erro.

Por isso, em muitas decisões o franqueado não alcança êxito quanto a rescisão do contrato e restituição do dano material.

Cito, a título de exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. MARCA E PATENTE. ROYALTIES. REGISTRO DA MARCA INDEFERIDO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTRATUAL. INVESTIMENTO. MODALIDADES. VALORES DE REFERÊNCIA. ESTIMATIVA. PREVISÃO CONTRATUAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL POR MAIS DE DOIS ANOS. ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (…). 4. Não é admissível, ademais, a rescisão do contrato de franquia no caso em que os gastos decorrentes do investimento inicial superam a expectativa inicial do franqueado, notadamente nas hipóteses em que há variação entre as modalidades de investimento e previsão contratual expressa no sentido de que os valores têm natureza meramente estimativa. (…) (TJ-DF 07049716220178070020 DF 0704971-62.2017.8.07.0020, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/11/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/11/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Evidente que o termo “estimativa” não inviabiliza uma ação voltada a rescisão do contrato de franquia.

Ocorre que, com a utilização desse termo, fica a cargo do Poder Judiciário decidir o que é razoável (princípio da razoabilidade) a título de desvio da estimativa inicial fixada na Circular de Oferta de Franquia.

Isso, sem dúvida alguma, acaba contribuindo para a insegurança jurídica.

 

Art. 2ª (…)

X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;

 

O art. 2ª, inciso X, da nova lei de franquias destaca uma importante obrigação do franqueador, qual seja, arromar:

  • Franqueados, subfranqueados e subfranqueadores, destacando:
    • Nome;
    • Endereço;
    • Telefone;

Na minha concepção, esse é, sem dúvida alguma, um dos dispositivos mais importantes para o franqueado escolher a franquia ideal para investir.

Explico.

Muitas situações são vivenciadas pelos franqueados.

Algumas delas, fosse de conhecimento do potencial franqueado, poderia justificar a não assinatura do contrato de franquia.

Imagine, por exemplo, que determinada franqueadora não tem prestado qualquer tipo de assistência aos franqueados.

É evidente que essa informação pode ser obtida a partir de alguém que já foi franqueado.

Aliás, tais informações podem ser prestadas com precisão cirúrgica.

Franqueados insatisfeitos costumam fundamentar bem suas alegações.

Claro que, para entrar em um negócio dessa espécie, você deve ouvir, também, franqueados bem-sucedidos.

Mas aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Ao escolher um franqueado para ouvir, evite “seguir o conselho” do franqueador.

Isso porque o franqueador tem interesse na assinatura do contrato, motivo pelo qual o franqueador indicará apenas franqueados que “deram certo” na franquia.

Você pode estar se perguntando: “houve alguma alteração na nova lei de franquias?

Aqui, o legislador “melhorou” o dispositivo, notadamente em prol do franqueado.

Isso porque ampliou o número de ex-franqueados que devem ser arrolados.

Observe com atenção…

A antiga lei disciplinava que a Circular de Oferta deveria arrolar a relação completa de franqueados que se desligaram nos últimos 12 (doze) meses, vale citar:

 

IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;


A nova lei, contudo, ampliou para 24 (vinte e quatro meses).

Portanto, agora, o franqueador deverá arrolar todos aqueles que se desligaram nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, indicando endereço e telefone.

Isso, sem dúvida alguma, é uma vantagem para o potencial franqueado, uma vez que amplia seu acesso à informação.

 

XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;

Segundo o inciso XI do art. 2 da lei 13.966/19, a Circular de Oferta deverá conter informação relativa a política de atuação territorial, especificando:

  1. Direito de exclusividade ou preferência do franqueado;
  2. A possibilidade do franqueado atuar fora do território;
  3. Regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Quando se adquire uma nova franquia, é muito importante saber se, na área de atuação, você terá exclusividade ou não.

É claro que essa informação muda completamente o resultado da franquia.

A primeira coisa que você, leitor, precisa saber é que exclusividade é diferente de direito de preferência.

A exclusividade, como é de se presumir, garante ao franqueado o direito de explorar o sistema de franquia sozinho em determinado território.

Em outras palavras, com a exclusividade, o franqueado não será “incomodado” por outra franquia igual a poucos metros de sua unidade.

O direito de preferência, contudo, resguarda ao franqueado a “prioridade na aquisição” de uma determinada franquia.

Então, se alguém tem interesse em abrir uma franquia no território em que você tem direito de preferência, então, o franqueador, antes de prosseguir, deve oferece-la para você.

Aqui vai uma dica importante para o potencial franqueado…

Verifique se a cláusula (preferência ou exclusividade) trabalha com delimitação por raio ou por delimitação por Cidade, Bairro, CEP, etc…

Preste bastante atenção!

Certa vez, fui consultado por um franqueado que alegava que outro franqueado passou a atuar próximo a sua unidade (cerca de 200 metros).

Naquele caso, a cláusula de exclusividade restringia-se ao Município.

Ocorre que a unidade do franqueado estava instalada no limite do município e, poucos metros de sua unidade, havia outro município.

Esse problema não teria surgido se a cláusula delimitasse a exclusividade por raio.

É preciso estudar caso a caso.

Em relação a antiga lei de franquias (lei 8.955), a norma repete o inciso I e II, porém, cria uma nova determinação no inciso III.

A partir da lei, a circular de oferta deverá descrever, com precisão, as regras de concorrência territorial entre unidade próprias e franqueadas.

Isso é muito importante, dada a enorme quantidade de problemas que, na prática, emanam da concorrência desleal.


XII – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

 

O sistema de franquias respalda-se na padronização de um modelo, seja sob a perspectiva estética (arquitetura, objetos, etc), seja sob a ótica da qualidade dos produtos e serviços.

A ideia é reproduzir, em escala, um modelo de negócio.

Evidente que a essencialidade desta padronização é reconhecida, inclusive, pelos Tribunais.

Observe a decisão abaixo:

APELAÇÃO. FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Procedência parcial da lide principal e improcedência da reconvenção. Correção. Contrato de Franquia. Rescisão contratual por culpa da franqueadora. Não emissão de notas fiscais dos insumos adquiridos e troca de fornecedor dos discos de massa pizza. Queda na qualidade do produto. Violação do dever contratual de manter a padronização do negócio, que é elemento fundamental do contrato de franquia. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AC: 10034015220168260576 SP 1003401-52.2016.8.26.0576, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 21/03/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 21/03/2019)


Por isso, um ponto fundamental na circular de oferta é saber quais são os fornecedores homologados.

O fornecedor homologado será, em regra, o único fornecedor do franqueado, exceto se houver autorização diversa no contrato.

Aqui vai uma dica bem legal para o franqueado.

É muito importante perguntar aos antigos franqueados como era a relação com esses fornecedores (atrasos na entrega, nota fiscal, qualidade do produto, comparação do preço do produto com o da concorrência, etc).

Lembre-se que o potencial franqueado, por meio da circular de oferta, tem acesso aos franqueados desligados nos últimos 24 meses (inciso X).

Interessante observar que, aqui, não há nada de novo em relação a antiga lei de franquias.

O inciso XII da nova lei apenas repete o disposto no inciso XI da antiga lei 8.955/94.

Por fim, é bastante importante lembrar ao franqueador que a indicação de fornecedores desqualificados pode levar a rescisão do contrato por sua culpa exclusiva.

Cito, abaixo, uma decisão relacionada ao tema:

Franquia – Ação de rescisão contratual e indenizatória e reconvenção – Reconhecimento de infração contratual imputada ao franqueador – Falha grave na assistência necessária à implantação da unidade franqueadaAusência de indicação de fornecedores aptos a manter o padrão de atendimento ao público consumidor previsto no contrato – Restituição da taxa inicial de franquia excepcionalmente deferida, a título de ressarcimento de danos materiais, incidente o art. 475 do CC/2002 – Ação procedente – Reconvenção improcedente – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP – AC: 10476809620168260100 SP 1047680-96.2016.8.26.0100, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 18/10/2019, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 18/10/2019)



XIII – indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições, no que se refere a: a) suporte ao franqueado; b) supervisão de rede; c) serviços prestados ao franqueado; d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias; e) treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos; f) manuais de franquia; g) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;

A lei de franquias impõe a descrição, pormenorizada, daquilo que será oferecido em franqueado no que se refere:

  1. Suporte
  2. Supervisão;
  3. Serviço prestado ao franqueado;
  4. Incorporação de inovações tecnológicas;
  5. Treinamento com especificação de:
    • Duração;
    • Conteúdo;
    • Custos;
  6. Manuais de franquia;
  7. Auxílio na análise e escolha no ponto onde será instalada a franquia;
  8. Leiaute e padrões arquitetônicos, incluindo:
    • Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
    • Memorial descritivo;
    • Composição;
    • Croqui;

Ao analisar o disposto no art. 2ª, XII, da nova lei de franquias, é fácil perceber que o legislador, aqui, foi muito mais detalhista do que no antigo art. 3ª, XII, da lei 8.955/94.

Em primeiro lugar, exige-se a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições.

A antiga lei de franquias não exigia a delimitação das condições.

O termo é utilizado, notadamente, para ampliar, ainda mais, a descrição pormenorizada daquilo que é oferecido ao franqueado por intermédio da circular de oferta.

Com isso, há mais segurança jurídica, na medida em que o magistrado tem um espaço menor para decidir.

No escritório de advocacia, uma das maiores queixas que eu recebo relaciona-se a falta de suporte, bem como problemas enfrentados no treinamento.

Aliás, a insegurança jurídica era enorme.

Já vi magistrados sustentando, por exemplo, que existia suporte em certa e determinada franquia porque foi comprovado o envio de emails!!!

Em outras palavras, alguns juízes entendem que o envio de email é “suficiente” para comprovar o suporte.

A lei, neste particular, também melhorou bastante.

A nova lei de franquias exige a indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado e em quais condições no que se refere ao suporte.

A antiga lei 8.955/94, inciso XII, nada falava sobre o tema.

Quanto ao treinamento, também há uma pequena alteração.

A antiga lei de franquias disciplinava que a circular de oferta de franquia deveria conter:

  • treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
  • treinamento dos funcionários do franqueado;

Observe que, não obstante exigir duração, conteúdo e custo para treinamento do franqueado, nada dizia em relação ao treinamento de funcionários.

A nova lei, contudo, impõe a descrição da duração, conteúdo e custos também para o treinamento dos funcionários.

Vale citar:

  • Treinamento do franqueado e seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos;

Além disso, a nova lei também é bastante detalhista no que se refere à descrição do leiaute e padrão arquitetônico na circular de oferta de franquia.

A antiga lei disciplinava, apenas, que a circular de oferta deveria indicar o que efetivamente era oferecido em relação ao layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado (inciso XII, alíena g, lei 8.955/94).

A nova lei, em contraposição, impõe a indicação de leiaute e padrões arquitetônicos com:

  • Arranjo físico de equipamentos e instrumentos;
  • Memorial descritivo;
  • Composição;
  • Croqui;

Curioso observar que a nova lei utiliza o termo leiaute (é o termo “aportuguesado”…), ao passo que a antiga lei 8.955/94 opta por utilizar o termo layout (palavra original do inglês).


XIV – informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares – SNPC;

Como já expliquei anteriormente, a nova lei de franquias tem um objeto maior, quando comparado com a antiga lei (art. 1ª da lei 13.966/19).

Isso ocorre porque a norma acrescenta que poderá o franqueado ter direito à:

  • Usar outra propriedade intelectual (não apenas patente e marca);

Em amarelo está tudo aquilo que foi, em tese, acrescido ao sistema de franquia por intermédio da nova lei.

demonstrar o objeto da nova lei de franquia

 

 

A antiga lei falava apenas em marca e patente.

Por isso, a antiga lei determinava que a Circular de Oferta de Franquia (COF) descrevesse a “situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador” (art. 3ª, XIII, lei 8.955/94).

A nova lei, contudo, fala em “propriedade intelectual”, ou seja, declara o gênero, cujas espécies são:

    • Propriedade Industrial;
    • Direito Autoral;

Portanto, com o uso do gênero, está o legislador ampliando a abrangência do sistema de franquias.

Assim, a nova lei disciplina que a circular de oferta deve conter informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia.

Por exemplo, se o contrato de franquia transfere ao franqueado, além da marca, o direito de uso de software (Direito Autoral) do franqueador, será preciso informar a situação jurídica desse software.


XV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente à da franquia;



A circular de oferta deverá apontar, também, a situação do franqueado na fase pós-contratual.

Em outras palavras, encerrado o contrato, o que acontece com o franqueado.

Pois bem…

Na Circular de Oferta deverá constar a situação do franqueado quanto à:

  1. know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia;
  2. implantação de atividade concorrente à da franquia;

Na prática, tais termos se materializam na descrição das multas por:

  1. violação da cláusula de sigilo e confidencialidade;
  2. violação da cláusula de não concorrência;

O objetivo, evidentemente, é proteger o franqueador.

Imagine, por exemplo, que João assina contrato de franquia por 5 anos. Durante o período, é claro que João vai aprender o know-how, entender como o sistema funciona, pegar contatos de fornecedores, etc.

Isso, sem dúvida alguma, comprometeria todo o sistema de franquias.

Por isso, é possível impor, por exemplo, cláusula que veda a atuação do franqueado desligado no mesmo setor.

Contudo, há uma série de detalhes que precisam ser observados, sob pena de violação ao princípio do livre da livre iniciativa.

Por isso, cada caso precisa ser estudado individualmente pelo advogado.

A nova lei de franquias foi mais detalhista que a antiga legislação.

A antiga lei de franquia disciplinava que a COF deveria indicar a situação do franqueado desligado quanto ao “know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia” (art. 3º, XIV, alíena a, lei 8.955/94). 

De forma mais ampla, a nova lei esclarecer que a COF deve indicar a situação do franqueado desligado quanto à “know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão; informações confidenciais, segredos de indústria, de comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia“.

Assim, há maior precisão na descrição do tema, com ampliação, portanto, da segurança jurídica.


XVI – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade;


A COF deve apresentar um modelo de contrato e pré-contrato com os respectivos anexos. 

Evidente que tudo deve ser avaliado pelo advogado.

Com exceção do termo “condições” (grifado acima), nada foi alterado em relação a legislação anterior (art. 3ª, V, da lei 8.955/94).

 

XVII – indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e quais são elas;


Como já expliquei ao comentar o art. 2ª, incisos V, VI e VII, o contrato de franquia é um contrato personalíssimo (ou intuitu personae).

Significa que a pessoa do franqueado é pilar de sustentação para realização do negócio.

Aliás, a COF deverá conter, inclusive, o “perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente” (art. 2ª, VI).

Isso significa que existem regras mais restritas para transferência da franquia para outro franqueado.

Por exemplo, em caso de morte do franqueado, não podem os sucessores simplesmente assumirem o controle da franquia.

Tudo vai depender do que disciplina a circular de oferta e contrato de franquia.

Curioso observar que a antiga lei de franquias não disciplinava o tema.

 

Antigo inciso XVIII – indicação do prazo contratual e das condições de renovação; (renumerado após sanção presidencial)

Durante a tramitação da PL 219 que deu origem a nova lei de franquias, foi extinto esse dispositivo, na medida em que redundante quando comparado com o inciso XXII.

XVIII – indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;


Na prática, inúmeras são as multas de um contrato de franquia.

Por exemplo:

  1. multa em razão do não pagamento tempestivo de royalties;
  2. multa ante a violação do dever de sigilo;
  3. multa pelo desrespeito à cláusula de não concorrência;
  4. etc.

A multa é um tema muito importante no sistema de franquias.

Isso porque a manutenção do padrão impõe rígida fiscalização do funcionamento da unidade.

 

XIX – informações sobre a existência de quotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designado, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;

 

O sistema de franquia, no Brasil, é, não raro, cercado de armadilhas.

Muitos potenciais franqueados acreditam que há, no negócio, grande chance de sucesso também em razão do grau de “parceria” entre franqueado e franqueador.

Certa vez, ouvi de um franqueado o seguinte: “para o franqueador, não existe vantagem no prejuízo do franqueado, pois o franqueador também está perdendo“.

Será?

Evidente que há um sério equivoco nesta ideia.

Esse nível simbiótico de parceria entre franqueado e franqueador, com todo respeito, não existe na prática.

E o motivo é muito simples…

Da forma como são desenhados os contratos de franquia, o franqueador sempre ganha, seja com o franqueado ganhando, seja com o franqueado perdendo.

Existem “travas” que resguardam, ao franqueador, o lucro constante, ainda que diante do prejuízo do franqueado.

Uma dessas “travas”, é a grade mínima.

Isso significa que o franqueador deve esclarecer, por meio da Circular de Oferta de Franquia (COF), se há (ou não…) quantidade mínima de produtos que devem ser adquiridos.

Você pode estar se perguntando: “mas qual seria o problema para o franqueado?“.

Imagine, por exemplo, que o franqueador produz e vende produtos (por exemplo, chocolate), de forma exclusiva para os franqueados da marca.

Infelizmente, com frequência, produtos com baixa rotatividade fazem parte da grade mínima.

Isso significa que, em muitos casos, o franqueado perde produtos em razão da data de validade por não conseguir vender.

E pior…

É obrigado a comprar mais em razão desta cláusula!

Aliás, em muitos casos, o próprio software de gestão que integra o sistema de franquia faz o pedido de forma automática!

É evidente que, neste tipo de situação, apenas o franqueador ganha, já que ele vende o produto.

Muita atenção.

 

XX – indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, detalhando as competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;

Esse dispositivo é novo, na medida em que inexiste algo parecido na antiga lei de franquias.

A existência de conselhos ou associações de franqueados costumam ocorrer em grandes franquias.

Neste inciso, o legislador impõe a descrição das atribuições, poderes e mecanismos daqueles que representam os franqueados perante o franqueador.


XXI – indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, detalhando abrangência territorial e o prazo de vigência da restrição, e das penalidades em caso de descumprimento.


Ao firmar um sistema de franquias, o franqueador tem não apenas marca forte no mercado, mas também uma forma específica de agir.

Em outras palavras, o franqueador tem conhecimento específico e necessário para o desenvolvimento e evolução da atividade empresarial.

Trata-se do know-how. Esse know-how é materializado em treinamentos, emails de orientação, manuais, dentre outros.

Evidente que trata-se de um requisito que agrega valor à franquia e que precisa ser protegido.

Por isso, o franqueador, em regra, estabelece cláusula de não concorrência, por meio do qual impede o franqueado de atuar no mesmo setor após o término do contrato.

O leitor poderia pensar: “mas essa cláusula não fere os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1ª, IV, CF/88), já que o contratante não poderá trabalhar após o fim do contrato?”

Para ter validade, a jurisprudência entende que essa cláusula precisa apresentar uma delimitação temporal (prazo de tempo), espacial (território em que o franqueado não poderá exercer a atividade) e material (ramo de atividade).


XXII – especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver;

Os contratos de franquia têm prazo determinado que, em regra, é de 5 anos.

Aqui, a dúvida mais comum é a seguinte: “e como fica a franquia após esse prazo?

Bom… Poucas pessoas pensam nisso antes de entrar em uma franquia.

Aliás, um dos grandes problemas que temos na prática é a ausência de condições objetivas de renovação do contrato de franquia.

Em outras palavras, na grande parte dos contratos de franquia, a renovação fica a cargo apenas do franqueador.

Cabe, ao franqueador, decidir se renova ou não.

Por isso, é muito importante estudar, com cautela, os requisitos de renovação que, segundo o dispositivo, podem constar na Circular de Oferta de Franquia.

Observe que o dispositivo esclarece que devem constar na Circular de Oferta apenas “SE HOUVER“.

Portanto, não é obrigatório constar requisitos objetivos de renovação do contrato de franquia se eles não existirem!


XXIII – o local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidades públicas.

Aqui, a lei de franquia inova em relação a antiga lei 8.955/94, na medida em que inexistia essa previsão na legislação.

Isso é, de certa forma, evidente, já que a antiga lei de franquias não regulamentação o sistema de franquia em face da Administração Pública.

O que faz a lei, aqui, é incentivar a criação de um ambiente concorrencial saudável.

 

Art. 2º (…)

(…)

§ 1º – A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou préqualificação promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no início do processo de seleção.

§ 2º Na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente

A Circular de Oferta de Franquia (COF) é um instrumento jurídico complexo que depende de análise cautelosa do potencial franqueado.

Por esse motivo existe o denominado prazo de reflexão. Trata-se do prazo mínimo de 10 dias voltado a análise do documento.

Segundo a lei, a COF deve ser entregue 10 dias antes da assinatura do contrato ou pagamento de qualquer taxa.

O desrespeito ao prazo de reflexão pode ensejar a rescisão do contrato com devolução de todo o valor investido.

O primeiro dado relevante é que a lei de franquias esclarece que o franqueado poderá pedir anulabilidade OU NULIDADE.

O termo “nulidade” não existia na antiga lei de franquias.

Você pode estar se perguntando: “mas qual é a diferença entre pedir a anulação e pedir a nulidade?”

Na prática, anular é rescindir (desconstituir) uma relação jurídica, ao passo que declarar a nulidade é, em síntese, declarar que a relação jurídica nunca existiu em razão, por exemplo, de um vício grave ou do não preenchimento de algum requisito essencial.

Ao alcançar a restituição dos royalties e demais verbas pagas a título de filiação, o juiz, na sentença, fixa índice de correção monetária para atualizar os valores.

A antiga lei 8.955/94 determinava a correção pelo índice da poupança, vale citar:

Art. 4º (…)

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.


Portanto, agora, poderá o juiz fixar um índice diverso, respeitando, evidentemente, sempre a legislação vigente sobre o tema.

É importante destacar, ainda, que, verificado o problema no contrato, não pode o franqueado “guardar essa informação” para utilizá-la, por exemplo, 3 anos após a contratação.

Isso porque o transcurso do tempo pode inviabilizar a rescisão em razão do princípio da boa-fé.

É claro que quando o franqueado deixa de alegar o desrespeito ao prazo de reflexão no início do contrato, protelando esse argumento, cria no franqueador a expectativa de que isso não será objeto de lide.

Por isso, a jurisprudência, de forma pacífica, não tem aceito a alegação tardia do desrespeito ao prazo de reflexão.


Art. 3º Nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia, qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel, vedada a exclusão de qualquer uma delas do contrato de locação e de sublocação por ocasião da sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia.

Parágrafo único. O valor do aluguel a ser pago pelo franqueado ao franqueador, nas sublocações de que trata o caput, poderá ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel na locação originária do ponto comercial, desde que:

I – essa possibilidade esteja expressa e clara na Circular de Oferta de Franquia e no contrato; e

II – o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da sublocação na vigência do contrato de franquia.

A lei de franquias dispõe sobre imóveis sublocados ao franqueado pelo franqueador.

Esse tema é novo, eis que não era disciplinado pela antiga lei 8.955/94.

Essa norma veio para dirimir um conflito comum na justiça.

Não raro, o valor da sublocação era superior ao da locação.

Em outras palavras, o franqueador locava o bem do real proprietário e sublocava por um valor superior ao franqueado.

Ocorre que o art. 21 da lei .8245 (Lei do Inquilinato) determinava que “o aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação”.

Então, a lei, em tese, não autorizava essa espécie de negócio.

Não obstante, a jurisprudência vinha se posicionando em sentido diverso.

Isso porque os tribunais, neste particular, aplicavam a lei de franquias (norma especial), em detrimento da lei do inquilinato.

A lei de franquias, neste particular, não apresentava qualquer obstáculo ou limite.

Observe, abaixo, a jurisprudência relacionada:


AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – CONTRATO DE FRANQUIA – SUBLOCAÇÃO – ALUGUEL – REDUÇÃO PELO JUÍZO A QUO – PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS – NOVA CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA – CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. – Improvimento do recurso. Decisão unânime… (TJ-SE – AI: 2001202416 SE, Relator: DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO, Data de Julgamento: 26/08/2002, 1ª.CÂMARA CÍVEL)



Em alguns casos, o franqueador realizava investimentos significativos no imóvel (benfeitoria, equipamentos, etc).

Evidente que tais investimentos traziam benefícios ao franqueado e não poderiam ser desprezados.

Evidente, contudo, que alguns juízes interpretavam de forma diversa (já que a lei não disciplinava o tema…).

Por isso e dada a complexidade do sistema de franquias, optou o legislador pela possibilidade de valor de sublocação superior ao da locação.

Para tanto, contudo, será preciso:

  1. Previsão clara na Circular de Oferta de Franquia (COF);
  2. Não ensejar onerosidade excessiva (garantia do equilíbrio econômico financeiro);

 

Art. 4º Aplica-se ao franqueador que omitir informações exigidas por lei ou veicular informações falsas na Circular de Oferta de Franquia a sanção prevista no § 2º do art. 2º desta Lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

O art. 4º da lei de franquias aplica a penalidade no prevista no § 2º do art. 2º para o franqueador que omitir informações ou veicular informações falsas.

A nova lei de franquias destaca que o franqueador será punido no caso de “omitir informações”, ao passo que a antiga lei nada falava a respeito.

É evidente que, ainda que inexistente a expressão na antiga lei, poderia o juiz anular o negócio ou indenizar o franqueado em razão da omissão dolosa de uma determinada informação (art. 145 e art. 146, ambos do Código Civil).

Na prática, contudo, a jurisprudência tem exigido a comprovação do prejuízo no negócio jurídico.

Observe, abaixo, a decisão:

APELAÇÕES CÍVEIS NA AÇÃO ORDINÁRIA E NOS EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES. SENTENÇA UNIFICADA. AGRAVO RETIDO. FRANQUIA. AÇÃO RESCISÓRIA DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ANULABILIDADE POR OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES NA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA – COF E POR ABUSIVIDADE DA METODOLOGIA DE COBRANÇA DE ROYALTIES. EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES DOS ROYALTIES. Agravo retido devidamente reiterado, conhecido. Prova pericial para demonstração de abusividade da metodologia de cálculo dos royalties desnecessária. Pedido de rescisão do contrato por omissão na COF. Não se pode considerar que a omissão quanto às ações fiscais da franqueadora, e quanto à penhora de marca ocorrida no juízo de família, contrariamente à franqueadora, sejam motivo para a anulabilidade do contrato, pois não importam necessariamente em prejuízo à atividade do franqueado perante a clientela, prejuízo à marca, ou em relação ao fluxo das mercadorias, ao fornecimento da assistência técnica, ao know how e demais atividades para o melhor desempenho do negócio. (…) (TJ-RS – AC: 70078926086 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 22/11/2018, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2018)

 

Art. 5º Para os fins desta Lei, as disposições referentes ao franqueador ou ao franqueado aplicam-se, no que couber, ao subfranqueador e ao subfranqueado, respectivamente.

 

Art. 6º (VETADO) As empresas públicas, as sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão adotar a franquia, observado o disposto nesta Lei e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no que couber ao procedimento licitatório.

  • 1º A adoção do sistema de franquia pelas entidades citadas no caput deverá ser precedida de oferta pública, mediante a publicação, pelo menos anualmente, em um jornal diário de grande circulação no Estado onde será oferecida a franquia.
  • 2º A Circular de Oferta de Franquia adotada pelas entidades mencionadas no caput deverá indicar, além dos requisitos previstos no art. 3º desta Lei, os critérios objetivos de seleção do franqueado, definidos pelo franqueador.
  • 3º Os critérios objetivos de seleção do franqueado citados no § 2º sempre deverão ser publicados juntamente à Oferta Pública de Franquia de que trata o § 1º.

Este dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.

O objetivo deste dispositivo era a elaboração de um ambiente concorrencial saudável em respeito ao conjunto de princípios e regras que regem a Administração Pública.

Impõe-se, por exemplo, a descrição, na COF, de critérios objetivos para escolha do franqueado.

A regulamentação da franquia no setor público seria algo novo, contudo, isso não significa que a pratica não é comum.

A ECT (Correios), por exemplo, é uma empresa pública federal e já participa a bastante tempo do sistema de franquias. 

 

Art. 7º Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições:

I – os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira;

II – os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.

§ 1º As partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

§ 2º Para os fins desta Lei, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.

§ 3º Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

 

Art. 8. A aplicação desta Lei observará o disposto na legislação de propriedade intelectual vigente no País.

Art. 9. Esta Lei entra em vigor após decorridos noventa dias de sua publicação oficial.

Art. 12. Fica revogada a Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994.


Imagine que o franqueado deixe de recolher algum direito trabalhista e o empregado ingresse na justiça trabalhista postulando por esse direito contra o franqueado. O contrato de franquia poderia autorizar a responsabilização da franqueadora?

Poderia o empregado do Franqueado cobrar, também, do Franqueador?

Essa questão costuma deixar muita gente em dúvida, pois, conforme disciplina a famosa súmula 311, item IV, do TST, “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Dica: o débito que surge de uma relação de consumo tem um tratamento completamente diferente. Neste caso, o franqueador poderá ser responsabilizado pelo dano ao consumidor.

Será que o Franqueador pode ser considerado um tomador de serviço?

A resposta é não, segundo a posição mais atual da jurisprudência. Isso porque o franqueado contrata seus próprios funcionários, existindo, no caso concreto, completa autonomia neste sentido. Portanto, no que pese o franqueador fornecer, em alguns casos, o know-how (conhecimento técnico) com treinamento de pessoal, isso não é suficiente para retirar a autonomia do franqueado. Sobre o tema, citamos, abaixo, uma jurisprudência atual:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 331 do TST . RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Ao sistema de franquia empresarial, tal como definido no art. 2º, da Lei nº. 8.955/94, é inaplicável a responsabilidade subsidiária. Isso porque a franqueada explora atividade de forma autônoma e independente em relação ao franqueador contratando os próprios empregados para realizar o trabalho, o que não caracteriza uma empresa tomadora de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. grifos nossos. (TST – RR: 258920125090010  , Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 14/05/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014)


O contrato de franquia é regulamentado pela lei 13.966/19. Trata-se de uma lei pequena, motivo pelo qual é interessante conhecê-la antes de adentrar neste tipo de empreendimento.

Antes de entrar neste negócio é também importante entender os números, bem como as características da franquia.

Aqui, meu objetivo é tentar esclarecer as principais características, vantagens e desvantagens de forma objetiva.

Em primeiro lugar, vamos pontuar quem são as partes em um contrato desta espécie:

  • a) Franqueador: é o titular do modelo de negócio;

  • b) Franqueado: é aquele que busca a franquia;

  • Quais são as principais vantagens de um contrato de franquia?
  1. Licença de uso de marca ou patente

  2. Distribuição exclusiva (apenas o franqueado terá aquele produto) ou semi-exclusiva de produtos ou serviços.

  3. Transferência de know-how (conhecimento técnico) – significa dizer que o franqueado terá acesso ao conhecimento necessário para o desenvolvimento da atividade. Em alguns casos o franqueador, inclusive, presta o serviço de treinamento de funcionários.

Atenção! Em razão da transferência do know-how, muitos franqueados optam por franquias que não possuem qualquer afinidade. A experiência aponta que tal comportamento, via de regra, leva ao insucesso do empreendimento. Assim, é interessante, sempre, escolher uma franquia cujo serviço/ produto seja algo que faça parte da vida do franqueado, ou seja, que guarde afinidade com ele.

  • Qual é a principal desvantagens de um contrato de franquia?

  1. Rigidez do negócio: via de regra, o contrato não admite alteração na estrutura e na prestação do serviço de modo que fica o franqueado vinculado a uma forma, cujo desrespeito enseja multa e, a depender da gravidade, rescisão.

  • Pontos importantes da Lei 13.966

O contrato de franquia deve ser escrito.

Observe o que disciplina a legislação:

  1. Contrato de Franquia para produzir efeitos EXCLUSIVAMENTE no território nacional: deve ser escrito em português (art. 7º, I, lei 13.966/19);
  2. Contrato de Franquia Internacional: Escrito em português OU com TRADUÇÃO CERTIFICADA para a língua portuguesa CUSTEADA PELO FRANQUEADOR (art. 7º, II, lei 13.966/19)

O contrato de franquia deve ser sempre ESCRITO e assinado na presença de DUAS TESTEMUNHAS. O dispositivo aponta que não precisa registrar, todavia, não é desta forma que funciona. Isso porque esta lei é de 1994 e, após, surgiu a lei 9279/06 (Lei de Propriedade Industrial) que, no art. 211, determina que o INPI fará o registro desse contrato para produzirem efeitos perante terceiros, senão vejamos:

“Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.

Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro”.

  • O que acontece se o contrato de franquia não for registrado no INPI?

O contrato de franquia terá validade, mas APENAS ENTRE AS PARTES não produzindo efeitos perante terceiros.

Circular de Oferta

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

  • O que é o COF (Circular de Oferta de Franquia)?

É muito importante conhecer a franquia que está contratando, seja por meio de franqueados e ex-franqueados, seja por meio de documentos e dados fornecidos pela franquia ou por terceiro. Pode-se dizer que a Circular de Oferta de Franquia é o documento mais importante para o franqueado.

Nesse documento constam as principais informações a respeito daquela franquia. As informações mínimas exigidas estão previstas no art. 3º da Lei. É o caso, por exemplo, do histórico da empresa, valor do investimento, seguro mínimo, etc.

Além disso, é importante observar que a lei exige que o franqueador dê ao franqueado o prazo de reflexão (mínimo de 10 dias antes da assinatura do contrato, pré-contrato ou pagamento de qualquer taxa). Caso este prazo não seja respeitado, pode o franqueado postular pela anulação do contrato e devolução de todas a quantias pagas devidamente atualizadas. Isso ocorre porque o legislador reconhece a importância do estudo deste documento para a realização do negócio.


Entenda o que é franquia

Antigamente, Franquia era compreendido como um modelo de negócio por meio do qual alguém (franqueador) cede a outrem (franqueado) a marca, uma patente, um produto ou serviço de forma exclusiva ou semi-exclusiva e o know-how..

Esse, inclusive, era o conceito apontado pela própria legislação (lei 8.955), cumpre citar:  

“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”  

A nova lei de franquias (lei 13.966/19), contudo, ampliou o conceito de franquia empresarial.

Observe:

“Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”

Na franquia empresarial, agora, cede-se marca e PROPRIEDADE INTELECTUAL.

você pode estar se perguntando: “mas qual é a diferença?

Bom… a lei substitui a espécie “patente” pelo gênero “propriedade intelectual”.

Por isso, podemos afirmar que a lei amplia o conceito de franquia empresarial, quando comparado com o antigo conceito.

Além da marca e patente, observe, abaixo, o que passa a fazer parte deste negócio jurídico:

demonstrar o objeto da nova lei de franquia

Entender a lei que respalda o contrato de franquia é essencial para o franqueado. Além disso, é preciso entender o franchising de acordo com o novo CPC que entrou em vigor em 18 de março de 2016.

O que, em regra, chama a atenção do potencial franqueado é a marca e o know how (conjunto de conhecimentos técnicos específicos que tem o Franqueador para a implantação e desenvolvimento do negócio). 

O Franqueado, regra geral, é alguém que não tem afinidade com o setor e, portando, desconhece peculiaridades imprescindíveis para o desenvolvimento do negócio, motivo pelo qual o know-how do Franqueador é uma vantagem competitiva importante.

Claro que não se deve adentrar em determinado setor sem conhecimento algum da área. Mas, ainda que tenha o Franqueado um conhecimento mínimo esperado, tem-se no know-how um conhecimento técnico mínimo que garante a segurança necessária para desenvolvimento inicial do negócio. 

Por exemplo, em uma franquia de academias, espera-se um mínimo de orientação sobre questões de Direito Administrativo (necessidade de alvará, licenças, autorizações, etc). Tais orientações devem ser transmitidas ao Franqueado (por exemplo, por meio dos manuais, por email ou por palestras). 

Aliás, a Circular de Oferta é um documento de grande importância justamente porque sua análise pormenorizada garante o conhecimento mínimo da franquia e, pela via reflexa, do setor. O apoio de um advogado imparcial na leitura do Contrato de Franquia e da Circular de Oferta é um requisito indispensável para o sucesso do Franqueado.


Quais são os problemas mais comuns em uma franquia?

A grande maioria dos problemas apresentados pela franquia surgem porque, ao desenvolver esse modelo de negócio, o franqueador não se preocupa com o planejamento estratégico.

Com isso, franqueado e franqueador ficam perdidos.

Vamos apresentar, a partir de agora, os problemas mais comuns em uma franquia.

franquias problemas comuns

Estimativa de gastos previstas na circular de oferta (COF) muito discrepante da realidade

O franqueado tem acesso à Circular de Oferta de Franquia e, neste documento, observa toda a estimativa de gastos. Aliás, elencar a estimativa de gastos na circular de oferta é uma imposição da lei de franquias.

Ocorre que, como regra, essa estimativa é muito otimista.

Claro que o franqueado se dá conta disso apenas quando está em um cenário de prejuízo prolongado e, muitas vezes, permanente.

Você deve estar se perguntando: “como um juiz avalia este tipo de conflito?“.

Esse talvez seja o ponto mais importante para você.

O magistrado deverá verificar se o prejuízo decorre do risco do negócio ou da má-fé do franqueador.

Desde já, esclareço que, em regra, a franqueadora apresenta uma estimativa otimista de despesas, já que sua finalidade é “vender franquias”.

Isso, de forma isolada, não autoriza a rescisão do contrato de franquia.

Será preciso demonstrar que a estimativa é muito discrepante da realidade. Um ponto que ajuda bastante nessa espécie de ação é conseguir comprovar que outros franqueados também não conseguiram manter a estimativa de despesas da Circular de Oferta.

Este tema envolve dois princípios de direito: a “força obrigatória dos contratos” e a “boa-fé”.

Vou esclarecer de forma sucinta como o juiz observa cada caso:

  1. Inexistindo má-fé, o juiz entende que a estimativa de gastos é razoável e que o prejuízo decorre do risco do negócio. Firmado um contrato de franquia entre as partes, deve o franqueado cumpri-lo (princípio da força obrigatória dos contratos);
  2. Comprovada a má-fé do franqueador como, por exemplo, na falta de transparência quanto à apresentação das despesas, estimativas e balanços, o juiz poderá rescindir o contrato por quebra da boa-fé (princípio da boa-fé).

Falta de qualquer autonomia do franqueado

Esse tipo de situação tem se tornado cada vez mais comum.

No que pese ter o franqueador o poder de fiscalização do franqueado, imponto o mix de produtos, a forma de resguardar o padrão de qualidade da marca não pode delimitar por demais o cenário de independência do franqueado.

É importante lembrar que o franqueado não é empregado do franqueador, ou seja, não existe subordinação. Isso se torna ainda mais importante diante da nova dogmatica de Direito do Trabalho, segundo a qual a subordinação pode ocorrer, também, ante a estrutura desenhada pelo “empregador” (Teoria da Subordinação Estrutural). Aliás, não raro tem o Tribunal do Trabalho reconhecido a fraude à CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em razão da patente relação de emprego dissimulada por meio de um contrato de franquia.

Violação ao sigilo de informações confidenciais

Isso pode ocorrer tanto sob a ótica do franqueado, como sob o prisma do franqueador.

Ao entregar a Circular de Oferta de Franquia (COF) é comum entregar, ato contínuo, uma declaração de confidencialidade.

Isso ocorre porque a COF apresenta balanço contábil assinado pelo contador da empresa, estimativas de gastos, e outras informações que, se levada ao conhecimento público, podem prejudicar o franqueador. Por isso, a violação deste dispositivo pode gerar o dever de indenizar o empresário.

Poucas pessoas tomam nota que o dever de sigilo pode atingir também o franqueador. Aliás o franqueador, pela natureza do negócio, tem muito mais informação do franqueado.

Afinal, a remuneração do franqueador, em regra, se dá por meio da taxa de royalties que tem como pilar de sustentação o faturamento bruto.

Então, é claro que tem o franqueador, desde que autorizado no contrato, o direito de fiscalizar o franqueado, inclusive no que se refere aos livros contábeis. Algo muito parecido ocorre em contratos de locação em shopping center.

Dica: Sobre o tema locação em Shopping Center, leia o post “Contratos de Locação em Shopping Center: Vantagens e Desvantagens”.

O franqueador, para obter informações do franqueado, pode exigir a instalação de software voltado ao gerenciamento daquele negócio. O Software instalado tem por função:

  1. Facilitar a gestão do negócio;
  2. Garantir maiores informações e indicativos para o franqueador.

Isso pode apresentar 2 vantagens ao franqueador:

  1. Maior controle do franqueado que conhece o estoque, clientes, vendas, etc;
  2. Obtenção de informação para impulsionar o marketing da marca;

Observe que, em um primeiro momento, não há nada de ilegal nisso. O problema ocorre quando, a par dessas informações, o franqueador concorre com o próprio franqueado por meio de uma nova empresa (com nova razão social). Isso, sob a ótica principiológica, é sem dúvida alguma ilegal, pois há nítica concorrência desleal (art. 170, IV, CF).

Ora, se o franqueador sabe quais são os clientes do franqueado, como pode ele instalar uma empresa, com mesma finalidade, ao lado do franqueado? Imagine que, por exemplo, ele sabe que determinado franqueado tem um faturamento “acima da média” e que, portanto, ele poderia ganhar mais com uma loja do que com a taxa de royalties. Infelizmente, isso tem ocorrido na prática.

Agir por impulso na contratação

Ao optar pelo modelo de franquia, o empresário não deve, em hipótese alguma, agir por impulso. O fato de estar amparado por uma marca forte não significa certeza de lucro. Algo que o franqueado precisa saber é que as franquias também podem não dar certo.

Portanto, é preciso estudar, de forma pormenorizada, o local, o contrato, o público, o produto, dentre outros aspectos essenciais à consagração do negócio.

Deixar de contratar um advogado para estudar a estrutura jurídica o negócio

O empresário opta pela franquia, gasta todo o seu dinheiro, investe seu FGTS no negócio e, por incrível que pareça, deixa de contratar um advogado para estudar e explicar o negócio.

Infelizmente, já me deparei com casos em que o empresário sequer sabe o que é a Circular de Oferta. Sem esta espécie de conhecimento, o franqueado está andando conforme o fluxo. Isso é muito ruim para o negócio.


Investir em um negócio próprio é o sonho de muita gente e a opção de apostar em uma marca que já está consolidada no mercado está ganhando espaço entre empreendedores (pequenos e grandes…).  Mas é preciso saber como escolher a franquia certa para investir.

Para começar esse artigo, elaborei um vídeo para explicar, de forma didática, os sete principais passos para escolher uma franquia. Após o vídeo, elaboramos um infográfico com um “checklist” com dez pontos importantes.

Assim, para você tornar-se um expert no assunto, recomendamos que veja o vídeo e, após, análise o infográfico lendo cada um dos detalhes do artigo.

É muito provável que você, leitor, esteja procurando uma franquia de sucesso.

Provavelmente, sabe que a franquia possui vantagens e desvantagens. Caso não saiba, recomendamos a leitura do nosso artigo.

Começarei esse post apresentando um infográfico (imagem abaixo) do “passo a passo” para escolher a franquia certa.

Em seguida, explicaremos, de forma didática, cada ponto.

Como escolher a franquia certa

Como escolher a franquia certa (2)

Muitas pessoas optam por investir em uma franquia justamente por não possuir qualquer conhecimento técnico sobre o setor.

Segundo os economistas, a franquia é um modelo de negócio que oferece mais segurança, porque apresenta know-how (conhecimento técnico específico para determinada atividade e técnicas específicas que a diferenciam no mercado) e marca consolidada.

Seja comprando a franquia por repasse, seja adquirindo-a da própria franqueadora, será preciso adotar algumas cautelas.

Para ajudar você a escolher a melhor franquia, elaborei este artigo com as principais etapas para que você tome uma decisão com precisão cirúrgica. Como você pode observar no infográfico, é um pequeno checklist que recomendo, muito, que você siga.

  • Tenho afinidade com a franquia escolhida?

Essa é a primeira pergunta a ser respondida. O seu perfil precisa estar de acordo com o modelo de negócios.

Destaco, aqui, que a própria lei de franquias obriga o franqueador a colocar, na Circular de Oferta, o perfil desejado para o franqueado.

Embora o franqueador seja o responsável pela análise do perfil do potencial franqueado, recomendo que você avalie, antes do franqueador, se tem o perfil esperado.

Isso porque tenho observado que muitos franqueadores não “selecionam” efetivamente o franqueado.

Com efeito, a grande maioria dos franqueadores tem tratado esta etapa como algo de pouca importância. Em razão da forma como as coisas são “amarradas” no contrato, no final o prejuízo será todo seu.

Por isso, muito cuidado com esta etapa.

  • Entenda seu potencial passivo trabalhista

A depender do setor da Franquia, você vai assumir um passivo trabalhista maior ou menor.

Essa dica é extremamente valiosa e pouquíssimos profissionais vão informá-lo sobre isso.

E o motivo é muito simples: advogados empresariais poucas vezes recebem o suporte de um advogado trabalhista.

Como estou acostumado a lidar também com o Direito do Trabalho (já que nosso escritório possui também um setor trabalhista), consigo analisar e repassar informações muito relevantes sobre esse ponto.

Para avaliar o potencial passivo trabalhista você precisará estudar a convenção coletiva do seu setor. Por exemplo, se você estiver escolhendo uma franquia de alimentação “fastfood em São Paulo, será preciso estudar a convenção coletiva do SindFast (Sindicato dos trabalhadores de empresas de Refeições Rápidas da cidade de São Paulo).

Você pode estar se perguntando: “quais informações eu encontro na Convenção Coletiva?

Bom… Praticamente tudo que pode influenciar no seu passivo trabalhista:

    1. Piso normativo (salário mínimo da categoria)
    2. Extensão de Licenças (por exemplo, maternidade)
    3. Valor da hora extra (que pode superar 50% da hora normal)
    4. Sistema específico para trabalho em Shopping Centers
    5. Vale Refeição
    6. Vale Alimentação
    7. Cesta Básica
    8. Outros
  • Estude as despesas iniciais

O investimento inicial para esse modelo de negócio é mais alto. Paga-se, no início do negócio, uma “taxa de franquia”.

Há inúmeras taxas do contrato de franquia, porém, a “taxa de franquia” é a maior, servindo como parâmetro, inclusive, para a multa que está prevista em uma cláusula penal dentro do contrato de franquia. 

A taxa de franquia é uma “taxa de ingresso”. Cobra-se, do franqueado, um valor para fazer parte da franqueadora.

Em paralelo a taxa de franquia, o potencial franqueado deve estudar a estimativa de gastos com:

  1. Reforma inicial com implantação do projeto arquitetônico da Franqueadora;
  2. Aquisição do estoque inicial definido pela Franqueadora;
  3. Valor de implantação do software de gestão;
  4. Treinamento de pessoal;
  5. Alvará de funcionamento;
  6. Luvas no contrato de locação.
  • Estude as despesas de manutenção do negócio

Ao lado das despesas iniciais, o potencial franqueado deve estudar as despesas de manutenção do negócio. Essas despesas acompanham o desenvolvimento e funcionamento da franquia.

Dentro desta despesa podemos citar:

  1. Despesa com empregados;
  2. Despesa com contador;
  3. Luz, água e telefone;
  4. Taxa para manutenção do software de gestão da franquia;
  5. Taxa de publicidade;
  6. Taxa de royalties;
  7. Aquisição de produtos de fornecedores homologados pelo Franqueado, respeitando a grade mínima do contrato de franquia;
  8. Contrato de Locação;
  9. Fundo Promocional (apenas para franquias situadas em Shopping Center)
  10. 13º aluguel (apenas para franquias situadas em Shopping Center)

Observe que existem inúmeros pontos que você precisa estudar.

como escolher a franquia certa

  • Avalie a Circular de Oferta de Franquia

Você receberá a Circular de Oferta de Franquia (COF) 10 dias antes de assinar qualquer documento ou pagar qualquer taxa para a franqueadora. É o que chamamos de “prazo de reflexão”.

Como o próprio nome diz, esse prazo é para refletir e avaliar os termos da franquia.

E aqui vai uma dica valiosa: a Circular de Oferta apresenta muitas informações importantes (muitas mesmo!!!).

Essas informações estão lá, não porque o franqueador é bonzinho, mas porque a Lei obriga o franqueador a apresentá-las (art. 2º da Lei 13.966/19).

Em uma franquia, as regras devem ser muito bem definidas. O legislador, nesse ponto, exigiu ampla transparência do Franqueador. Essa transparência está consignada nesta Circular de Oferta de Franquia (COF).

Deverá estar na COF, por exemplo:

    1. Os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; 
    2. Descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
    3. Estimativa de gastos;
    4. Taxas iniciais;
    5. Taxas periódicas;
    6. Outros.

Percebe como é importante avaliar com cautela esse documento?

Com essa informação, garanto para você que já está a frente de muitos empreendedores aventureiros.

Acredite: não é incomum chegar ao escritório de advocacia pessoas que sequer receberam a circular de oferta.

Sim.

Desconhecem completamente a existência desse documento e sustentam que nunca receberam qualquer espécie de Circular de Oferta.

Claro que a postura da franqueadora é ilegal, já que a lei impõe o fornecimento do documento.

Mas, infelizmente, para contornar essa situação, em meio a toda “papelada” que entregam para o franqueado assinar, está, também, um “papelzinho” em que o franqueado declara que recebeu a COF.

Tudo assinado, na grande maioria das vezes, sem auxílio de um advogado. Uma armadilha.

Portanto, tenha cuidado com esse tipo de postura.

  • Estude o Contrato de Franquia

Dentro da Circular de Oferta de Franquia deve constar um modelo do contrato de franquia (e também pré-contrato), com texto completo e atualizado.

O Contrato de Franquia cria direitos e obrigações para o franqueado.

Pela minha experiência, os pontos que costumam gerar conflito são:

  1. Valores das taxas da franquia;
  2. Valores das multas;
  3. Cláusula de não concorrência;
  4. Direito de preferência;
  5. Cláusula de arbitragem;

Já falei a respeito da cláusula de arbitragem neste blog. Trata-se de uma forma de impedir o franqueado de seguir para justiça comum em caso de conflito. Recomendamos a leitura do artigo “franquia e cláusula arbitral“.

Lembre-se que você está adquirindo a franquia não apenas em razão da marca, mas também porque ela apresenta um know-how e você precisa dele!!!

Avalie, então, como será transmitido o know-how do franqueador. Isso pode ser feito, não apenas por meio dos manuais, mas também por treinamentos periódicos.

Tudo está no contrato de franquia.

  • Escolha franquias com selo de excelência em franchising

Não costumo utilizar critérios da Associação Brasileira de Franchising (ABF) como parâmetro para escolher uma franquia. Prefiro estudar os documentos sob a ótica do Direito e evitar qualquer espécie de influência externa.

Porém, eu preciso concordar que o selo de excelência em franchising é um bom indicativo de competência.

Isso porque, neste caso, a avaliação é realizada pelos próprios franqueados.

Em outra palavras, o selo depende de uma pesquisa realizada com os franqueados de uma determinada marca.

De ano em ano, a ABF apresenta uma lista de franquias que receberem o referido selo. Você pode conferir, a título de exemplo, a lista apresentada em 2017.

  • Converse com antigos franqueados

Um outro dado que deverá constar na COF é a relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone.

Com esse dado, o potencial franqueado poderá ter fácil acesso a antigos franqueados, podendo verificar, com quem tem experiência, a solidez do negócio. 

Essa é a forma mais fiel de obter informações importantes e reais da franqueadora! Sem dúvida alguma, será um dos pilares de sustentação do seu negócio.

Garanto para você: não é nenhum exagero o que acabei de escrever.

Explico.

Você, provavelmente, não vai conseguir obter nenhuma informação da franqueadora por qualquer outro meio.

Isso porque o contrato de franquia possui, como regra, cláusula arbitral. Isso significa que o franqueado que tem interesse em ajuizar ação contra a franqueadora esta obrigado a fazê-lo por meio de uma Câmara Arbitral.

E aqui está o grande problema: o procedimento arbitral é sigiloso. Nada é divulgado.

Portanto, você não vai encontrar nenhuma informação de conflito entre franqueador e franqueado, exceto obtendo-as dos próprios envolvidos.

  • Cuidado com o número de lojas abertas e fechadas apresentadas na Circular de Oferta

Imagine a seguinte situação: você está procurando uma franquia de sucesso e, pesquisando, encontra uma franquia com mais de 100 lojas e poucas lojas fechadas.

Automaticamente, você pensa: “Uau! Essa franquia é um exemplo prático de sucesso! tem pouquíssimas lojas fechadas nos últimos anos“.

Pois eh… Muita atenção com o que vou explicar para você agora.

Para evitar que a Circular de Oferta de Franquia (COF) apresente um grande número de lojas fechadas, as Franqueadoras impõem multas altas por quebra de contrato, sufocando o franqueado para que, diante da grave crise que assola seu negócio, aceite transferir a franquia à outra pessoa por um preço bem menor.

Assim, ao ler a COF, o potencial franqueado tem a impressão que o negócio é sólido, pois o número de franquias fechadas é baixo.

Não caia nessa!

Converse com franqueados antigos.

  • Estude o marketing da marca e dos franqueados

Marketing é um dos pilares de sustentação do negócio.

Acredite: sem marketing você não terá cliente.

Há uma diferença muito grande entre clientela e freguesia. Enquanto a primeira guarda relação com fidelidade. A freguesia procura seu estabelecimento em razão da localização.

Nenhum negócio sobrevive de freguesia. O negócio depende da fidelidade da clientela.

Então, você deve preparar o seu marketing, estudando a publicidade digital e o analytics da sua empresa.

Claro que a publicidade do franqueado precisa ser avaliada a partir do contrato de franquia. Aqui, também, há inúmeras restrições.

Além disso, será preciso avaliar o marketing do franqueador.

Você deve estar se perguntando: “como posso avaliar o marketing do franqueador?

Um dos principais pontos é avaliar a identidade digital da marca.

Comece procurando o nome da franqueadora do google. Pesquise como as franqueadas aparecem no google maps e quais são as reclamações dos consumidores.

Avalie, também, problemas em sites de reclamação como, por exemplo, o “Reclame Aqui”.

  • Conclusão

O primeiro passo é estudar e aprender tudo sobre o setor que será objeto da franquia.

É importante compreender o que faz aquela franquia diferente naquele setor. Conheça, de forma pormenorizada, os custos e a perspectiva de crescimento.

Por exemplo, muitas pessoas não observam que a franquia, em regra, apresenta uma taxa para manutenção do software de gestão do empreendimento.

Você não cometerá esse erro. Avalie cada custo.

Estude cada um dos documentos apresentados pela Franqueadora, principalmente a Circular de Oferta e o Contrato de Franquia.

Você pode otimizar esse estudo investindo em um advogado especialista em franquias.

A orientação do operador do direito destaca pontos essenciais. Por meio desta, evitam-se grandes prejuízos, bem como futuros conflitos entre o franqueado e franqueador.

Verifique quem são seus concorrentes diretos e quais as melhores franquias desse ramo na relação custo-benefício. Um ponto importante, também, é verificar quais são as estratégias de marketing dos concorrentes.

O marketing, por ser um ponto muito ligado a marca, em regra, é trabalho do Franqueador que, por sua vez, cobra a taxa de marketing (ou publicidade) do Franqueado. 

Definir a localização da franquia também é essencial. Do ponto de vista prático, o Franqueador apresenta alguns pontos e o Franqueado escolhe um dentre aqueles apresentados.


Quais são as taxas da franquia?

As principais taxas do contrato de franquia são:

  1. Taxa de Franquia (ou taxa inicial/ taxa de licença):
  2. Taxa de Renovação
  3. Taxa de Royalties:
  4. Taxa de Propaganda (ou taxa de promoção);

Abaixo, elaboramos um vídeo para esclarecer, de forma didática, cada uma dessas taxas:

Taxa de franquia e taxa de renovação

A taxa de franquia é uma taxa inicial cobrada para que o franqueado passe a fazer parte da rede de franquias da franqueadora.

É uma espécie de “taxa de ingresso”, cujo valor custeia, dentre outras coisas, os manuais e o treinamento de pessoal. Em regra, é um valor bastante alto, sendo a taxa mais alta a ser paga pelo franqueado.

A taxa de franquia é paga apenas uma vez. Contudo, algumas franquias exigem, o pagamento de uma taxa de renovação. Esta, regra geral, será paga a cada 5 anos, sendo o mesmo preço da taxa de franquia.

Taxa de royalties

Além disso, há também a taxa de royalties que, em apertada síntese, visa remunerar o franqueador pelo uso da marca, know-how ou tecnologia fornecida.

Trata-se de uma taxa paga periodicamente, sendo que, via de regra, incide sobre a receita bruta.

É importante destacar que o contrato de franquia é um negócio jurídico complexo por meio do qual o franqueador resguarda a licença de uso da marca ao franqueado, além da distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produto ou serviço, bem como o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador (art. 1º da Lei 13.966).

Aqui está o que fundamenta a cobrança de royalties.

Taxa de propaganda

Por fim, a taxa de propaganda, como o próprio nome sugere, visa reforçar a marca do empreendimento. Observe que quando o franqueador opta por franquear sua marca ele, em verdade, tem por objetivo concentrar esforço no marketing da marca, deixando de dedicar atenção, por exemplo, a gestão de pessoas, direitos trabalhistas e fiscais das franquias que, neste aspecto, são independentes, possuindo livros fiscais próprios, bem como arquivamentos independentes na junta comercial.


Dentro de um cenário de crise econômica, a criatividade vem ganhando espaço no denominado ramo das microfranquias. Com atenção voltada à redução de custos, você poderá encontrar, aqui, as melhores franquias com baixo investimento (franquias baratas).

Mas é preciso estudar os principais documentos que fazem parte desse tipo de negócio. A franquia barata não pode servir como pedra angular da sua decisão.

Diferente de uma franqueadora nova no mercado de franquias, a microfranquia pode se apresentar como um formato simplificado daquilo que já existe.

Isso ajuda bastante na análise de risco do negócio.

microfranquias a franquias baratas

O que são microfranquias (franquias baratas)?

Em síntese, são franquias cujo investimento não supera R$80.000,00, segundo dados atualizados da Associação Brasileira de Franchising (ABF).

Comparando com outros modelos de franquia, podemos concluir que tratam-se de franquias baratas.

Em razão do baixo investimento, tal espécie de franquia, via de regra, não possui ponto comercial ou, quando possui, concentra o negócio em um pequeno quiosque.

Por esse motivo é comum observar grande criatividade na montagem dos Templates (Layouts) dessas pequenas lojas.

Como abrir uma microfranquia?

Conforme expliquei anteriormente, a microfranquia é, em verdade, uma franquia com valor de investimento reduzido, ou seja, uma franquia barata.

Portanto, para dar início a uma microfranquia é importante seguir os mesmos passos que já pontuamos na abertura de uma franquia, dentre eles a leitura da circular de oferta (COF), análise do contrato de franquia, estudo do investimento e taxa de filiação.

Um dado interessante é que, em razão do baixo investimento, há considerável número de trabalhadores deixando seus empregos em busca da “independência financeira”.

Porém, cumpre alertar que é preciso, acima de tudo, aferir se o futuro empreendedor tem o perfil esperado pelo franqueador a fim de resguardar a maior chance possível de sucesso.

Aliás, a própria lei 13.966/19 exige que o franqueador delimite o perfil esperado do franqueado.

Quais são os principais pontos para analisar?

É preciso avaliar diversos elementos. Para ajudar você, abaixo cito alguns dos principais pontos:

  1. Balanços da empresa;
  2. Minuta de contrato de franquia;
  3. Antigos franqueados;
  4. Multas contratuais;
  5. Cláusula de preferência;
  6. Cláusula de não concorrência;
  7. Cláusula de arbitragem;
  8. Taxas da franquia;
  9. Software de gestão;
  10. Estimativa de investimento;
  11. Estoque inicial (se houver);
  12. Treinamento;
  13. Modo de transferência do know-how;
  14. dentre outros.

Talvez você não tenha percebido ainda, mas o preço não é o elemento mais importante.

Dica: recomendamos a leitura do artigo “franquias baratas: 10 dicas importantes

A análise de todos esses elementos não é uma tarefa simples e a participação do advogado, nesta etapa, é muito importante.

Sem essa análise, mais cedo ou mais tarde você vai lidar com uma franquia com prejuízo.

O franqueado precisa ter a iniciativa de aferir, com maturidade, se, de fato, possui o perfil ideal descrito pelo franqueador. Precisa, também, investir não apenas na franquia, mas também em um profissional competente para avaliar cada um dos termos alocados no contrato de franquia e circular de oferta.

Não tenha pressa.

Análise cada ponto com cautela e escolha o ramo de atividade que tenha afinidade.


Seu objetivo é abrir uma franquia? Então saiba que você deve compreender, de forma pormenorizada, o que é a circular de oferta.

Neste documento, existem inúmeras informações, além da minuta do próprio contrato de franquia. Para explicar os principais pontos do tema, o advogado Ivo Martins elaborou um vídeo:

O que é circular de oferta de franquia (COF)?

 

A circular de oferta de franquia é o documento que deverá ser entregue ao pretenso franqueado no prazo mínimo de 10 dias antes da cobrança de qualquer taxa pelo franqueador. Sua função é garantir maior transparência no contrato de franquia. O franqueado deve submeter esse documento a análise do advogado.

A análise da circular de oferta é um requisito essencial para quem pretende escolher a franquia certa.

Dica: recomendamos a leitura do artigo “como escolher a franquia certa“. Nele, aprofundamos o tema circular de oferta, bem como outros essenciais para o potencial franqueado.

Com isso, o franqueado tem a possibilidade de desistir ante o conhecimento das reais vantagens e desvantagens do negócio.

Algo que, diga-se por oportuno, se alinha com o ideal da boa-fé, princípio de Direito que acompanha o contrato de franquia desde sua fase preliminar até a fase pós-contratual.

Ainda hoje, é comum observar o desrespeito deste requisito obrigatório. Isso tem gerado prejuízo, principalmente, ao Franqueador que, diante do juiz, vê seu negócio anulado, seja pela inobservância do prazo mínimo de 10 dias, seja pela falta de clareza da circular de oferta.

A possibilidade de anulação do contrato tem previsão legal (art. 2º, § 2º, da Lei 13.966/19).

Como atua o advogado do franqueador?

O advogado do Franqueador, na análise desta espécie contratual, deve dedicar especial atenção aos requisitos mínimos da lei 13966. São requisitos mínimos do contrato de franquia:

  1. Descrição do histórico do franqueador,
  2. Apontamento dos valores e balanço,
  3. taxa de filiação,
  4. Valor do caução,
  5. valor estimado de instalações,
  6. etc.

Como atua o advogado do franqueado?

Por outro lado, o advogado do Franqueado, deve, em um primeiro momento, buscar a mediação. Em muitos casos, franqueado e franqueador chegam a um consenso. É fácil imaginar que o dano patrimonial decorre, regra geral, da falta de clareza e informação.

Caso seja inviável o acordo, então, deverá o advogado do franqueado acionar a justiça. O objetivo será a rescisão do contrato, bem como a restituição das perdas e danos.

Seja sob a perspectiva do franqueado, seja sob a ótica do franqueador, é sempre muito importante contratar um advogado especialista em franquias.

Por quê a lei de franquia exige transparência?

O excesso de rigor legislativo quanto à transparência do Contrato de Franquia é um ponto que está alinhado com o sistema jurídico brasileiro. A atual legislação (de 2019) repete o rigor da lei 8.955 de 1994.

Hoje, a esfera contratual evoluiu tanto que, ainda que tais requisitos não fossem exigidos pela lei, o Franqueado poderia, com base na quebra da boa-fé objetiva, sustentar a rescisão do contrato cumulada com perdas e danos.

Isso ocorre porque, a falta de clareza, por vezes, enseja a ausência de transparência entre as partes. Segundo a melhor doutrina, a transparência é dever lateral de conduta. Em apertada síntese, isso significa que é um dever implícito (não precisa estar escrito).

A violação de um dever implícito (como a transparência), enseja o que chamamos em Direito de violação positiva do contrato.

Explicando melhor para quem não pertence a área jurídica: ainda que não estivesse escrito no contrato que as partes devem agir com transparência, este é um dever implícito (que não precisa estar escrito…) a todo e qualquer contrato de franquia, motivo pelo qual sua violação poderia implicar na rescisão do contrato e, eventualmente, restituição das perdas e danos.

Essa é a posição que vem se consolidando nos Tribunais Estaduais e, principalmente, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), cuja função primeira é proteger a integridade da lei federal.

Não raro, decisões do Tribunal de Justiça anulam o contrato de franquia em razão de informações inverídicas na Circular de Oferta.

Portanto, ainda que o advogado não obtenha sucesso em grau de apelação, é grande a possibilidade de “virar a mesa” em Brasília (STJ), quando pautada na quebra da boa-fé.

Qual é o resultado disso para o franqueado?

Diante disso, algo muito interessante vem ocorrendo: está crescendo o grau de importância daqueles advogados que se dispõe a mediar conflitos a fim de evitar o Poder Judiciário.

Significa dizer que destaca-se o advogado que, de fato, liga e conversa pessoalmente com a parte contrária. Esse contato é importante para compreender o problema apresentado, sem o qual é impossível o alcançar o consenso. 

O resultado deste comportamento tem se mostrado positivo, com a redução do número de conflitos do franqueador, aumento no fluxo de caixa, redução de prejuízos, manutenção visão positiva da identidade digital da marca, dentre outras. 


Quando alguém está pensando em se tornar franqueado, é comum apegar-se ao sonho de ser “dono do próprio negócio”. As novas franquias potencializam esse sonho, pois costumam apresentar um grande diferencial: o preço.

Mas, infelizmente, é também muito comum observar potenciais franqueados subestimando os riscos e deixando de lado o estudo e análise de documentos importantes.

Você pode não saber ainda, mas em um cenário de prejuízo, é justamente este estudo que poderá fazer toda a diferença.

Investir em um advogado especialista em franquia para estudar esta documentação, sem dúvida alguma, reduz a possibilidade de conflitos futuros. É fácil concluir que essa simples postura pode ensejar a economia de muito dinheiro para o potencial franqueado.

A participação do advogado se torna ainda mais essencial quando o potencial franqueado planeja abrir a franquia em um Shopping Center. O contrato de locação e seus respectivos anexos precisam ser avaliados.

São muitas dúvidas, caminhos possíveis e perguntas, principalmente sobre o tipo de negócio em que se deve investir. O setor está crescendo e não é mais dominado apenas pelos gigantes e marcas extremamente consolidadas e cheias de história. 

A franquia é um modelo de negócio típico (com previsão na legislação – Lei 13.966), porém, muito flexível. Há espaço para o empresário desenvolver um modelo de negócio bem estruturado e de acordo com suas preferência.

Na prática, o mais comum é a microfranquia (franquia de menor porte) e a franquia virtual (sem estrutura física), em razão do baixa taxa de franquia (preço exigido para aquisição da franquia).

cuidados novas franquias

O que é difícil analisar em uma nova franquia?

Vou começar pelo óbvio: a nova franqueadora não tem franqueados antigos ou ex franqueados.

Embora seja óbvio, isso gera um impacto negativo na avaliação do risco desse negócio.

Explico.

O mais importante elemento para saber se uma franquia atua de forma adequada em relação aos franqueados é o dialogo. Mas não é qualquer diálogo. É o diálogo com os próprios franqueados ou ex franqueados.

Sempre que existe algum problema sério na franquia, franqueados e ex franqueados são solícitos e costumam compartilhar a informação com precisão cirúrgica.

Não por outro motivo, a própria lei de franquias determina que a Circular de Oferta de Franquia deve conter o nome completo, o telefone e o endereço dos franqueados e ex franqueados.

Dica: Falamos bastante sobre esse tema em nosso artigo cuidados ao abrir uma franquia. Recomendamos muito a leitura desse artigo que contem informações valiosas para o seu negócio.

Outro problema que surge é a inexistência de balanços.

O art. 2º da Lei 13.966 determina que a COF deve apresentar “balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios“.

Claro que a franqueadora nova não tem como apresentar tais balanços. Isso dificulta a análise econômica e financeira da franquia.

Por fim, destaco outro elemento que ajuda a identificar a franqueadora competente: o selo de excelência em franchising, entregue pela ABF.

Esse selo é obtido a partir da avaliação dos próprios franqueados da marca. Portanto, é fácil concluir que também não vai existir em uma franqueadora nova no mercado.

Como contornar esse problema?

Será preciso extrair a real intenção do franqueador por meio de uma leitura minuciosa da COF e do Contrato.

Há casos em que, com todo respeito, o franqueador parece querer contratar um empregado (e não um franqueado…).

Isso fica evidente na Circular de Oferta a partir da leitura do modelo de negócio e, principalmente, da forma de trabalho e forma de pagamento das taxas do contrato de franquia.

Vale a pena investir em uma franquia nova?  

Um dos principais pontos negativos da marca consolidada é o alto investimento.  A partir de um estudo aprimorado da Circular de Oferta (COF) e do Contrato de uma franquia, é possível fazer um bom negócio ainda que a marca seja pouco conhecida.

Mas muita atenção!

Você precisa considerar que, como expliquei anteriormente, existe uma deficiente muito grande de informações.

Não será possível avaliar a qualidade da franqueadora da mesma forma como avaliamos uma franqueadora que já tem certo tempo no mercado de franquias.

Por isso, entendo que, para valer a pena, o franqueador deve oferecer vantagens ao seu negócio. Por exemplo, taxa de franquia reduzida, isenção de taxa de royalties por determinado período de tempo, dentre outros.