Você tem ou teve um problema com um contrato?

Provavelmente, você, em primeiro lugar, busca a solução estudando a espécie do contrato.

Por exemplo, pessoas que têm um problema com um contrato de locação, buscam na internet informações sobre o contrato de locação (espécie de contrato) ou estudam a lei que guarda relação com o tema (lei 8.245).

Em regra, contudo, não encontram a resposta, pois a grande maioria dos problemas são resolvidos pelo estudo da parte geral dos contratos (e não do contrato em espécie).

Por isso, sem dúvida alguma, há uma grande chance de você, leitor, encontrar a resposta para o seu problema lendo apenas este artigo.

Como você pode imaginar, meu objetivo, com esse artigo, não é dificultar o assunto, mas sim explicar para você, da forma mais simples possível, o conceito de contrato.

Parece complicado, mas você vai perceber que o tema é bastante simples de entender.

Antes de mais nada, você precisar compreender que todo contrato é um negócio jurídico bilateral.

Vou explicar, no próximo tópico, o que é um negócio jurídico.

O que é um negócio jurídico?

Ocorre o negócio jurídico quando a parte manifesta sua vontade (por exemplo, em um contrato) e, com isso, produz efeitos desejados. Por isso, para designar os efeitos do negócio jurídico, utilizamos o termo “ex voluntate” (vontade).

Em Direito, o negócio jurídico não se confunde com o ato jurídico , pois no ato jurídico os efeitos decorrem da lei (e não da vontade das partes). Aqui, o termo utilizado pelos juristas para rotular os efeitos é “ex lege” (lei).

Por fim, há o fato jurídico que, em verdade, é algo involuntário (pois não depende da vontade de ninguém…), mas que acaba interessando ao Direito por produzir alguma espécie de efeito jurídico (previsto na lei).

É o caso, por exemplo, da morte de alguém que foi atingido por um raio.

Portanto, temos o seguinte:

Você deve estar se perguntando: “mas o que é um negócio jurídico BILATERAL“?

Muito simples…

É um negócio jurídico com duas partes manifestando suas respectivas vontades e produzindo efeitos desejados.

Não há segredo.

Feito esse estudo preliminar, podemos passar para o conceito de contrato.

O que é um contrato?

Conceito antigo de contrato

Com base no que você leu até agora, você já sabe que o contrato é um negócio jurídico bilateral e que, portanto, decorre da manifestação de vontade, produzindo efeitos desejados pelas partes.

Dica: Você pode se aprofundar no tema lendo nosso artigo sobre pressupostos e requisitos do contrato.

Esses efeitos podem ser a criação, modificação ou extinção de direitos e deveres patrimoniais.

Com essas informações, você acaba de ter acesso ao conceito clássico de contrato.

O conceito clássico disciplina que o contrato é o negócio jurídico bilateral que visa a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações patrimoniais.

Você deve estar se perguntando: “e qual é o problema desse conceito?

Em verdade, o problema não está no contrato, ou ainda, no Direito Civil, mas sim no Direito Constitucional.

Vou explicar no próximo tópico.

Qual foi o impacto do Direito Constitucional no conceito do contrato

A Constitucional Federal de 1988 (também chamada de Constituição Social) é uma constituição pautada, primordialmente, em uma concepção existencialista e não patrimonialista.

E o que isso quer dizer?

Significa que o valor mais caro da Constituição é a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1ª, III, CF/88).

Há uma série de teorias, conceitos e leis que, em última análise, são desdobramentos da Dignidade da Pessoa Humana e, por isso, da própria concepção existencialista da Constituição.

São exemplos desse desdobramento:

  • Teoria do Patrimônio Mínimo;
  • Lei 8.009 (Proteção ao bem de família);
  • Princípio da proteção integral do nascituro;
  • Função Social (do contrato, da propriedade, da empresa, etc);
  • Impossibilidade de doar todos os bens sem reserva de renda/ usufruto (art. 548 do CC/02)
  • Proteção do consumidor superendividado;
  • Princípio do Mínimo Existencial;
  • Impenhorabilidade do salário ou sua limitação (em regra, 30%).

A concepção existencialista da Constituição atinge o Direito Civil, principalmente em razão da ubiquidade constitucional.

A ubiquidade constitucional é um fenômeno que decorre do Neoconstitucionalismo (movimento teórico de revalorização do Direito Constitucional).

Para simplificar, pense que a ubiquidade, aqui, seria uma espécie de onipresença constitucional que se justifica diante da “força” que a Constituição ganhou nos últimos anos (Neoconstitucionalismo).

Você deve concluir, então, que a Constituição agora “está em todos os ramos do Direito” (Direito Civil, Direito Tributário, etc).

A leitura do Direito Civil a partir da Constituição (ubiquidade) dá ensejo ao que chamamos de “Direito Civil Constitucional“.

Isso, gradativamente, altera os conceitos do Direito Civil.

Você pode estar se perguntando: “mas como isso ocorre?“.

É bastante simples de entender.

O Direito Civil que, até 2002, era essencialmente patrimonialista, passa a ser interpretado sob a ótica existencialista.

Isso muda tudo!!!

É comum ler na literatura jurídica, por exemplo, que há uma repersonalização do Direito Civil e uma gradativa despatrimonialização.

No fundo, “repersonalizar o Direito Civil” ou “despatrimonializar o Direito Civil” significa a mesma coisa: colocar o ser-humano no centro das coisas…

Você, leitor, já percebeu que muita coisa mudou (e vai mudar…) em razão da leitura constitucional do Direito Civil.

A título de exemplo, podemos esclarecer que a leitura constitucional do Direito Civil quebra 3 grandes pilares do Direito Civil clássico:

Direito CivilConceito ClássicoConceito Moderno
Famíliaformada pelo casamentoFamília monoparental (formada por apenas um dos pais), família homoafetiva, dentre outros.
PropriedadeÉ um Direito AbsolutoÉ um Direito Relativo, devendo ser interpretado a luz da função social.
ObrigaçãoFormada por um vínculo (a obrigação não ultrapassa as partes)Formada por uma relação jurídica (a obrigação pode atingir terceiros estranhos ao contrato)

Bom… Precisamos, agora, nos concentrar no termo obrigação.

E porquê isso é importante para o conceito de contrato?

Porque, no conceito clássico, o contrato é instrumento que cria, modifica ou extingue obrigações.

Ao falarmos que a obrigação não é mais formada pelo vínculo, mas pela relação jurídica, altera-se, também, o conceito de contrato, já que este visa, primordialmente, criar, modificar ou extinguir a obrigação.

Feita todas essas observações, podemos finalmente concluir com o conceito moderno de contrato.

Vou esclarecer no próximo tópico.

Conceito Moderno de Contrato

Para ser mais didático, vou primeiro dizer qual é o conceito moderno de contrato para, após, esclarecer cada ponto do conceito.

O conceito moderno dispõe que o contrato é uma “relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros” grifo nosso (NALIN, Paulo. Do contrato. 1 ed.. Curitiba: Juruá. 2005. p. 255)

Vamos, agora, a cada ponto do conceito.

Relação Jurídica

Como já expliquei no capítulo anterior, a obrigação não é mais formada pelo vínculo, mas sim pela relação jurídica.

Considerando que o contrato é um instrumento que cria, extingue ou modifica obrigações, é natural que, quando a Constituição altera o conceito de obrigação, altera, também, o conceito de contrato.

A diferença entre vínculo e relação jurídica é bastante tranquila de entender.

Dizer que a obrigação está pautada em vínculo jurídico é dizer que os efeitos não alcançam terceiros estranhos à relação jurídica obrigacional.

Essa ideia permaneceu forte por muito tempo e, inclusive, recebe proteção jurídica sob a partir do princípio da relatividade da obrigação .

O referido princípio foi bastante relativizado, principalmente em razão da função social do contrato (desdobramento da concepção existencialista da Constituição).

Dica: você pode aprender mais sobre princípios dos contratos clicando aqui.

Por outro lado, dizer que a obrigação está pautada em uma relação jurídica (e não vínculo…) é dizer que os efeitos da obrigação podem atingir terceiros estranhos a relação jurídica obrigacional.

Solidariedade Constitucional

Conforme expliquei, um dos aspectos no Neoconstitucionalismo (movimento teórico de revalorização do Direito Constitucional) é a ubiquidade constitucional.

Repito que você, leitor, pode imaginar a ubiquidade Constitucional como uma espécie de onipresença da Constituição, dado o aumento de sua “força” nos últimos anos (Neoconstitucionalismo).

Portanto, a ubiquidade constitucional autoriza a leitura de outros ramos do direito a luz da Constituição (por exemplo, Direito Civil).

A ubiquidade constitucional justifica, também, o fenômeno da horizontalidade dos Direitos Fundamentais (ou eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais).

É aqui que entra o solidarismo constitucional.

Solidarismo constitucional nada mais é do que a possibilidade de aplicar normas de proteção constitucional sem a necessidade de uma ponte infraconstitucional.

Observe, por exemplo, o que dispõe o informativo 468 do STJ:

“A violação a direito fundamental, por meio de contrato, gera dano moral.”

(Informativo 468 do STJ)

É o caso, por exemplo, do plano de saúde que impede a internação do contratante.

Efeitos Existenciais

Os efeitos existenciais são, também, desdobramentos da concepção existencialista da Constituição.

Trata-se de espécie de intervenção estatal voltada a garantia consecução da Dignidade da Pessoa Humana.

A Dignidade da Pessoa Humana, faz parte, por exemplo, da eficácia interna da Função Social do Contrato (enunciado 23 do CJF/ STJ).


O que é o princípio da Boa-fé?

O art. 113 e o art. 422 do Código Civil disciplinam a necessidade de estar o Contrato vinculado à Boa-fé dos contratantes. Na prática, o princípio da boa-fé tem três funções primordiais:

  1. Controle: conforme art. 187, é vedado o abuso de direito, configurando violação a boa-fé objetiva (comportamento).
  2. Integração: segundo o art. 422 do CC/02, o princípio da boa-fé integra todas as fases do contrato.
  3. Interpretação: conforme art. 113 do CC/02, “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração“.

Sob a ótica de Orlando Gomes, o princípio em epígrafe fundamenta precipuamente a interpretação do contrato e não a estrutura deste. Vale transcrever:

Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela irreferível. Ademais, subentende-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, ou se impõe por força de uso regular e da própria equidade. Fala-se na existência de condições subentendidas. Admitem-se, enfim, que as partes aceitaram essas conseqüências, que realmente rejeitariam se as tivessem previsto. No caso, pois, a interpretação não se resume a simples apuração da intenção das partes” [1].

O que são Deveres Anexos?

Além desse aspecto, o princípio da Boa-fé traduz o interesse social de segurança nas relações jurídicas que, em síntese, determina que as partes devem agir com dever de informaçãocuidadolealdade, transparência, respeito e colaboração. São denominados deveres anexos ou laterais de conduta.

A análise dos deveres anexos é muito utilizada, por exemplo, em conflitos que envolvem rescisão de contratos de franquia. Aqui, o juiz, ao analisar a circular de oferta, verifica se o franqueador cumpriu com seu dever de transparência, apontando, por exemplo, balanços, estimativa de despesas, dentre outros.

Qual a diferença entre Boa-fé Ética e Psicológica?

Na atualidade, distingue-se a boa-fé ética da boa-fé psicológica. A primeira, também chamada de boa-fé objetiva, considera que, para existir a boa-fé frente à situação concreta, necessário se faz exaurir todos os meios para descobrir a realidade, ao passo que a segunda, também chamada de boa-fé subjetiva, aplicada no campo do Direito das Coisas, exige, exclusivamente, a ignorância da parte para sua consolidação.

A boa-fé ética, ou objetiva, corresponde a um modelo de comportamento, logo, externo em face do sujeito. Esta será a espécie de boa-fé aplicável aos contratos [2].

Eros Grau e Paula Forgini explicam que a principal função da boa-fé objetiva, no campo do Direito Empresarial, “não é orientada pela busca da justiça, mas sim do melhor funcionamento do mercado, pois reforça a confiança dos agentes econômicos no sistema aumentando a previsibilidade, o cálculo do comportamento da outra parte[3].

Rodrigo Barcellos, por derradeiro, esclarece que a previsão legal da boa-fé objetiva reforça a idéia de confiança, pois esta advém da própria norma jurídica [4].

[1] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 43

[2] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 43-44.

[3] GRAU, Eros R.; FORGIONI, Paula A. O Estado, a empresa e o contrato, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 22-23.

[4] BARCELLOS, Rodrigo. O Contrato de Shopping Center e os Contratos Atípicos Interempresariais. São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 64.


O que são Princípios?

Estudado os pressupostos e requisitos do contrato, passa a ser importante o estudo dos princípios que gravitam em torno dos contratos.

Sob o prisma da doutrina, o princípio é a norma que ilumina o caminho do interprete. Isto significa que o princípio é o ponto de partida no âmbito da hermenêutica quando esta é exercida em face de regra que, até o momento, encontrava-se em aparente abstração.

Neste sentido, Miguel Reale ressalta que os princípios são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” [1].

Assim, são modelos dogmáticos ou doutrinários fundamentais.

No caso dos contratos, os princípios ressaltam o sentido jurídico deste em face do caso concreto, sendo que, diante da dúvida que poderá gerar o litígio, deve-se sempre observar os princípios que gravitam em torno dos contratos, daí sua grande importância.

Quais princípios aplicam-se aos contratos?

Seis são os princípios que norteiam os Contratos em geral: 

  1. Autonomia da vontade privada;
  2. Consensualismo;
  3. Força obrigatória;
  4. Relatividade da obrigação;
  5. Boa-fé;
  6. Equilíbrio econômico.

Alguns doutrinadores consideram princípio, ainda, a função social do contrato. A doutrina minoritária considera a função social do contrato como sendo tão somente uma limitação do contrato.

 [1] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27º Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.  p. 304.


Você sabe quais as reais vantagens e desvantagens do contrato de locação em shopping center? Para explicar as vantagens e desvantagens desse contrato, elaboramos um vídeo didático que explica, passo a passo, o que você deve considerar.

 

 

Quais são as vantagens e desvantagens da Locação em Shopping Center?

O contrato de locação em shopping center é um negócio jurídico bem diferente.

Interessante observar que apenas o art. 54 da lei 8245 regulamenta o tema.

Para você ter uma ideia, situações que ensejariam a alegação de abusividade em outros contratos, acabam sendo plenamente válidas no âmbito deste empreendimento.

Isso ocorre porque tem o empreendedor liberdade para alterar o tenant-mix.

Tenant-mix é a forma de organização das lojas no empreendimento. No vídeo, eu explico um pouco desse contrato apontando as reais vantagens e desvantagens.

Observe que, em paralelo ao contrato de locação, é preciso compreender o que é associação de lojistas, fundo promocional e tenant-mix.

Há uma série de despesas do lojista, dentre elas o aluguel em dobro no mês de dezembro, aluguel percentual e aluguel fixo. Além disso, há constante fiscalização por parte do Shopping Center. Inclusive, o projeto de loja depende da aprovação do Shopping.

É fácil perceber que não é um contrato comum. Há, inclusive, uma interpretação bem peculiar.

Para ajudar você a aprofundar-se ainda mais sobre o tema, recomendamos que você leia os seguintes artigos:

  1. Fundo de promoção;
  2. Código de Defesa do Consumidor e o Contrato de Locação em Shopping Center
  3. 6 erros comuns dos lojistas;

Quais são os pressupostos e requisitos do contrato?

Os pressupostos de validade do negócio jurídico se confundem com os pressupostos de validade dos contratos.

Isso porque o contrato é necessariamente um negócio jurídico bilateral.

É bastante importante submeter qualquer espécie de contrato ao advogado, dado o grau de complexidade do tema.

São pressupostos do contrato o agente capaz; o objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não defesa em lei.

O tema deve ser conhecido com precisão cirúrgica pelo advogado que poderá utilizá-lo em diversos ramos do Direito que atuam, com maior frequência, no contexto dos contratos, tais como o Direito Imobiliário e o Direito Bancário.

Orlando Gomes de modo claro e direto conceitua os pressupostos do contrato nos seguintes termos: “pressupostos são as condições sob as quais se desenvolve e pode desenvolver-se o contrato” [1].

Para o mesmo doutrinador, são pressupostos do contrato a capacidade das partes, a idoneidade do objeto e a legitimação para realizá-lo. Conclui o doutrinador destacando que os pressupostos são elementos extrínsecos e devem estar presentes no momento em que o contrato se realiza ou alcança vigor.

Capacidade das partes

Quanto ao agente capaz, deve este não só ser capaz, conforme as diretrizes do art. 3º e 4º do Código Civil de 2002, mas também legítimo.

Não se deve confundir a capacidade jurídica com a capacidade natural, pois, em face dos contratos, o que será analisado é a capacidade legal de agir.

Idoneidade do Objeto

Tratando-se de acordo de interesses, é importante que o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável, sendo estas as características que gravitam em torno da consolidação da idoneidade do objeto.

Sendo a idoneidade do objeto pressuposto de validade, sua falta acarreta a nulidade do contrato. Quanto à legitimação para realizar o contrato, deve-se ressaltar que sua definição difere daquela exposta para capacidade. Nem todos que são capazes são legítimos.

Por exemplo, o tutor poderá ser absolutamente capaz, mas poderá ser ilegítimo para comprar os bens do tutelado. Algumas vezes, todavia, a legitimidade não esta ligada a pessoa, mas à coisa. É o caso, por exemplo, do menor que não pode comprar cigarros.

Legitimidade

Segundo Orlando Gomes, na legitimação o que se busca é a posição da pessoa em relação ao bem, vale citar:  No problema da capacidade o que se discute são as qualidades intrínsecas da pessoa, que habilitam ou não, ao exercício dos atos da vida civil, enquanto no problema da legitimação o que conta é a posição da pessoa em relação a determinados bens que podem ser objetos de negócios jurídicos em geral, ou em relação a especiais categorias de negócios” [2].

Requisitos complementares

A Lei, ainda, exige requisitos complementares. Para Orlando Gomes, são considerados elementos intrínsecos indispensáveis à validade de qualquer contrato:

  1. o consentimento,
  2. a causa,
  3. o objeto 
  4. a forma.

Consentimento

No âmbito contratual, o consentimento apresenta-se como requisito indispensável.

Para a perfeita concretização do consentimento, não basta que a vontade de celebrar o contrato seja livre e séria. Deve, ainda, ser emitida em correspondência com o conteúdo, pois, se há divergência entre a vontade real e a declarada, há o vício de consentimento que poderá gerar a nulidade ou anulação do contrato, conforme o caso.

Causa

O conceito de causa apresenta controvérsias.

A corrente objetivista que, na visão de Orlando Gomes, concorreu para tornar a distinção mais ininteligível, conceituou a causa de três modos diversos.

O primeiro destaca a causa como sendo a função econômico-social do contrato.

O segundo ressalta causa como sendo o resultado jurídico objetivo que os contratantes visam a obter quando o estipulam.

Pelo terceiro modo, conceitua-se causa como sendo a razão determinante da ação que move as partes a celebrar determinado contrato.

Entende-se que o conceito de causa, como função ou fim econômico-social do contrato, está mais difundido por ter recebido consagração legal do Código Civil italiano.

Contudo, vale frisar que mesmo este conceito não esta livre de controvérsias.

Objeto

O objeto do contrato não é a prestação, nem o objeto desta, mas sim o conjunto dos atos que as partes se comprometeram a praticar. Sendo o contrato um negócio jurídico, seu objeto também deverá ser lícito, possível e determinado, ou determinável.

Forma

O contrato deverá ter forma prescrita se exigida em lei.

É o caso, por exemplo, do contrato de compra e venda de bem imóvel. 

Por derradeiro, sendo o contrato de locação em Shopping Center um contrato empresarial, importante se faz esclarecer quais são os requisitos que o determinam como tal.

A luz do art. 51 da Lei 8245/91, para que o contrato seja classificado como contrato de locação empresarial, será preciso:

  1. ser escrito;
  2. com prazo determinado;
  3. ter vigência mínima de 5 anos de relação locatícia;
  4. estar explorando a mesma atividade econômica por pelo menos 3 anos ininterruptos.

Estes são chamados de requisitos formal, temporal e material respectivamente. Tais requisitos serão estudados oportunamente, por se tratarem de requisitos essenciais à propositura da ação renovatória.

Referências

[1] GOMES, Orlando, Contratos. 26º Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 52.

[2] GOMES, Orlando, Contratos. 26º Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 55


O que é o princípio da força obrigatória?

O princípio da força obrigatória encontra seu pilar de sustentação na ideologia que norteia o “pacta sunt servanda”. Segundo este princípio, o contrato é lei entre as partes.

O descumprimento do contrato implica, via de regra, em sanções de ordem pecuniária. Existem riscos inerentes a pessoa humana e outros que são imprevisíveis. Acontecendo algo imprevisível, o juiz será o responsável pela revisão contratual para restabelecer o equilíbrio.

O art. 478 do Código Civil de 2002 disciplina o seguinte: “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato”.

Ainda a este respeito, sob o crivo do art. 317 do mesmo Diploma, “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. 

É interessante frisar o entendimento do doutrinador Orlando Gomes em relação ao tema: O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória” [1].  

O princípio da Força Obrigatória é absoluto?

É importante destacar que, por muito tempo, o Princípio da Força Obrigatória foi utilizado como um verdadeiro escudo em favor de grandes empresas, tais como construtoras/ incorporadoras e Bancos, respectivamente no âmbito do Direito Imobiliário e Direito Bancário.  

Este princípio vem sofrendo séria relativização em razão do Princípio da Função Social do Contrato. Há também, em paralelo, o desenvolvimento gradativo do conjunto de normas e Princípios que protegem o consumidor.

Sobre o tema, o art. 421 do Código Civil esclarece que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Em apertada síntese, podemos dizer que a função social transfere o contrato para um plano objetivo. Significa dizer que os efeitos do contrato transcendem as partes do negócio jurídico.

Assim, a partir deste princípio, há objetivos sociais que devem ser cumpridos. É fácil concluir, portanto, que o princípio da força obrigatória não impede a rescisão de um contrato. Sobre o tema, recomendamos a leitura do artigo “Como Rescindir um Contrato“. 

[1] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 38. 


Após entender o conceito de contrato, podemos avançar para compreender o que é o contrato de leasing (também chamado de arrendamento mercantil) apresenta uma série de benefícios ao empresário. Dentre eles, há dois benefícios fiscais.

Para entender a importância desses benefícios para o empresário é preciso, em primeiro lugar, compreender o funcionamento do contrato de leasing.

Há 3 (três) partes envolvidas em um contrato de leasing:

    1. Arrendador (empresa de leasing);
    2. Arrendatário (empresário/ empresa);
    3. Alienante.

Além disso, é preciso saber que, no Brasil, há três espécies de leasing:

  • Leasing Financeiro;

  • Leasing Operacional;

  • Lease-back

Dito isso, passo a explicar as espécies de leasing e como as partes interagem dentro do contrato. Para ser mais didático.

O que é leasing financeiro?

Para fins didáticos, vamos iniciar esta explicação com um exemplo:

Exemplo: João, empresário, gostaria de comprar uma máquina importante para aumentar os lucros da sua empresa, entretanto, a máquina é muito cara e poderia implicar em redução drástica do fluxo de caixa do seu empreendimento, gerando dificuldades no pagamento dos empregados, tributos, dentre outros. Por esse motivo, João opta por um contrato de leasing e “arrenda” a máquina.

A empresa de leasing (arrendador) compra a maquina de terceiro (alienante) no lugar de João. Após, a empresa arrenda esta maquina para João (arrendatário).

A partir disso, João terá que pagar parcelas (contraprestações) à empresa de leasing. Não se trata de financiamento, pois João terá, ao final do contrato, 3 opções:

    1. devolver o bem,
    2. estender o contrato por novo período
    3. comprar o bem pagando o valor residual garantido (VRG).

Esta é a espécie de leasing mais comum no meio empresarial. Trata-se do Leasing Financeiro. Nesta espécie o empresário paga todas as custas de manutenção da maquina (despesas de manutenção, assistência técnica, etc…). Ao final, pode optar por adquirir o bem.

Esta espécie de leasing terá um prazo máximo de 2 anos quando se tratar de bens com duração estimada inferior a 5 anos, caso contrário, terá duração de, no máximo, 3 anos.

O que é leasing operacional?

No leasing operacional há uma pequena diferença: a empresa que arrenda o bem (empresa de leasing) fornece, também, assistência técnica, reparos e concertos do bem arrendado ao arrendatário.

Além disso, em muitos casos, o arrendador fornece, inclusive, treinamento àqueles que trabalham com a empresário.

Por exemplo, A empresa X deseja arrendar um avião. A empresa que fabrica o avião arrenda o objeto fornecendo, também, reparo, concertos e treinamento de pessoal. A todo esse processo, o Direito dá o nome de Leasing Operacional que terá prazo de, no máximo, 90 dias.

O que é lease back?

Por fim, temos o lease-back, também chamado de leasing de retorno. Aqui, o proprietário de um bem vende o próprio bem para a empresa de leasing e, ato contínuo, arrenda este bem.

Você, leitor, poderia estar pensando: “qual é a vantagem desse procedimento?”.

Imagine, por exemplo, que o empresário X é proprietário de um supermercado, sendo dono também do imóvel que está situado o supermercado. Esse empresário está com dificuldades para pagar seus empregados, bem como para pagar os débitos do bem imóvel (Por exemplo, IPTU). O empresário, então, vende o bem à empresa de leasing e, ato contínuo, arrenda o bem, dando continuidade a sua atividade empresarial (mercado). Com esse procedimento, o empresário aumenta o fluxo de caixa, paga os funcionários, compra mercadorias, assume novas posições de marketing, dentre outras hipóteses que possam auxiliá-lo a se reerguer. Tudo isso, sem precisar lançar mão de empréstimos bancários.

Quais são as vantagens fiscais do contrato de leasing?

O contrato de leasing pode ser inserido no cálculo do Imposto de Renda como despesa operacional, reduzindo significativamente o valor a ser pago desse imposto. É importante deixar claro que a vantagem fiscal atinge apenas a pessoa jurídica.

A pessoa física, contudo, também poderá ganhar se pensarmos da seguinte forma: todo bem adquirido possui uma taxa de depreciação anual. Por exemplo, o carro deprecia 20% a.a e possui vida útil de 5 anos. Com a opção de devolver o bem ao final, o leasing do bem pode ser uma solução interessante. Isso, contudo, depende do estudo das clausulas inseridas no contrato que deverá ser feito pelo advogado.

Quais são as desvantagens do contrato de leasing?

Como é possível perceber, em muitos casos é necessário possuir uma ótima visão crítica do negócio jurídico realizado. Por vezes, é interessante submeter o contrato a um advogado para que este analise se, de fato, há vantagem econômica no negócio realizado.

Porém, esta não é a principal desvantagem. Conforme explicado desde o início, no contrato de leasing, o bem é comprado pela empresa de leasing que, por sua vez, arrenda o bem ao empresário. Observe que a propriedade do bem permanece com a empresa de leasing até o final do contrato. Apenas ao final, caso o empresário opte pela compra do bem e pagamento do valor residual garantido (VRG), a propriedade será transmitida ao empresário. Até lá, o empresário terá apenas a posse do bem.

Do ponto de vista jurídico, há uma implicação processual interessante. Com a propriedade do bem, a empresa de leasing poderá ajuizar, em caso de inadimplemento, ação de reintegração de posse. Em verdade, a empresa de leasing é reconhecida juridicamente como possuidora indireta.

Observe que se a propriedade fosse, desde o início, do empresário, restaria à empresa cobrar o contrato por meio de ação direcionada a cobrança do valor, ou seja, não poderiam, via de regra, atingir o bem.


O que é o Princípio da Autonomia Privada?

Após o estudo do panorama geral dos princípios, é muito importante entender cada um deles.

Segundo o doutrinador Orlando Gomes, o princípio da autonomia privadasignifica o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica[1].

Cumpre ressaltar que o termo “autonomia da vontade” tem sido abandonado pela doutrina moderna em prol do termo “autonomia privada“. A doutrina sustenta três fundamentos:

  1. Crise da vontade (não se expressa a vontade de igual para igual);
  2. Prevalência dos contratos de adesão na sociedade moderna;
  3. dirigismo contratual (trata-se da necessária intervenção do Estado nas relações contratuais).

 

Como o princípio da autonomia privada se manifesta?

Orlando Gomes defende que o princípio da autonomia privada “abrange os poderes da auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade[2].

Portanto, o princípio se manifesta sob um tríplice aspecto:

  1. Liberdade de contratar propriamente dita;
  2. Liberdade de estipular o contrato;
  3. Liberdade de determinar o conteúdo do contrato.

A liberdade de contratar propriamente dita, segundo Orlando Gomes, “é o poder conferido às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus preceitos indeclinavelmente[3].

Por meio desta, as partes estão livres para determinar o conteúdo do contrato, nos limites legais imperativos. Impende frisar que, em matéria contratual, as disposições legais têm, regra geral, caráter supletivo e subsidiário, somente se aplicando em caso de silêncio ou carência da vontade dos particulares.

Neste aspecto, há de se observar que a liberdade de contratar propriamente dita possui como limite a ordem pública e os bons costumes. Assim, podem as partes regular seus interesses desde que não transponham esses limites [4].

Importante se faz destacar que, respaldado no princípio da autonomia privada, alguns doutrinadores destacam que, no contrato de adesão, não há liberdade quanto à escolha do conteúdo do contrato, mas tão somente liberdade de escolher a parte com quem se contrata. Aqui, pode-se destacar como exemplo o indivíduo que compra uma passagem de avião.

Neste caso, o contratante manifesta sua vontade de contratar a empresa de avião X não discutindo, contudo, as cláusulas que sustentam aquele contrato, razão pela qual sustenta-se que o contratante se adere ao contrato.

 

[1] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007. p. 25.

[2] Idem., p. 26

[3] Idem., p. 26

[4] Idem., p. 27.


O que é contrato de fiança?

Para começar a falar sobre esse tema, é preciso esclarecer o que é contrato de fiança. Vou fazer isso de uma forma didática e rápida.

A fiança é um contrato acessório, pois não sobrevive sem um contrato principal (por exemplo, um contrato de locação). Trata-se, também, de espécie de negócio jurídicoComo regra, está atrelado a um contrato de locação.

A grosso modo, o objetivo do contrato de fiança é garantir uma obrigação.  

Segundo o doutrinador Flávio Tartuce, “a fiança, também denominada caução fidejussória, é o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol. único. São Paulo: Método. 2012, p. 773). 

Trata-se de um contrato sempre escrito (art. 819 do Código Civil). 

 

Como funciona a fiança no regime de separação total de bens?

Dito isso, passo a explicar como funciona a fiança no regime de separação total de bens.

É de conhecimento de grande parte da população que aquele que presta fiança não pode sustentar, como tese de defesa, que possui um único imóvel, bem de família.

Isso porque a própria lei afasta essa hipótese (art. 3ª, § 6ª, da Lei 8.009). 

É pacífico que é necessária a autorização do cônjuge na fiançaJá explicamos neste blog, também, que é válida a fiança prestada pelo fiador sem outorga uxória em razão da má-fé do fiador na declaração de seu estado civil.

Contudo, o que poucos sabem, é que não é imprescindível tal autorização quando o casamento for realizado sob o crivo do Regime de Separação Total de Bens. É o que vem decidindo os Tribunais, cumpre citar:  

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. IMÓVEL DO FIADOR. PENHORA. POSSIBILIDADE. FIANÇA. VALIDADE. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. 1. O Superior Tribunal de Justiça, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, tem entendimento firmado no sentido da legitimidade da penhora sobre bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. 2. O contrato de fiança deve sempre ser interpretado restritivamente e nenhum dos cônjuges pode prestar fiança sem a anuência do outro, exceto no regime matrimonial de separação patrimonial absoluta (arts. 819 e 1.647 do CC). 3. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp: 1347068 SP 2012/0206535-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/09/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2014).

Portanto, é preciso ter cautela.

Nem sempre será preciso obter a anuência do cônjuge para prestar fiança. Principalmente considerando que, em eventual execução de dívida, o fiador não terá muito espaço para se defender, podendo perder o único bem imóvel da família.


 

O que são princípios?

Um princípio é um fundamento do Direito. Portanto, o princípio do consensualismo pode ser compreendido como um pilar de sustentação do Direito.

O princípio pode ser compreendido, ainda, como uma diretriz para o interprete e para o legislador. Este último deverá observar os princípios ao inovar o ordenamento jurídico (criar uma lei…).

Não pretendo me aprofundar sobre o tema por ser extremamente técnico. Porém, destaco, apenas para fins didáticos, que hoje os princípios foram elevados a categoria de norma jurídica. Em outras palavras, aplicam-se e possuem força cogente assim como as regras, ainda que não positivados. Regras e princípios são espécies de norma jurídica.

O que é o Princípio do Consensualismo?

A vontade livre e consciente é um dos pilares do negócio jurídico. Aqui, como regra, vale a máxima: “o que um não quer, dois não fazem”.

Muito estudado em ramos do Direito Civil que atuam com maior frequência na esfera contratual, tais como o Direito Imobiliário, o Princípio do Consensualismo tem como objetivo esclarecer a exigência do acordo mutuo para a perfeita formação do contrato, isto é, o contrato exige o consenso das partes, ou ainda, o contrato sustenta-se no acordo de vontade das partes.

Em primeiro lugar, o contrato é um negócio jurídico bilateral. Por isso, deve respeitar o consenso mutuo para que tenha validade.

Para o doutrinador Orlando Gomes, “no Direito hodierno vigora o princípio do consentimento, pelo qual o acordo de vontades é suficiente à perfeição do contrato. Em princípio, não se exige forma especial[1].

Vale frisar que o mesmo doutrinador lembra que isto não significa que todos os contratos são simplesmente consensuais, pois alguns possuem sua eficácia vinculada a determinadas solenidades prescritas em Lei, por exemplo, o contrato de compra e venda de bem imóvel (art. 1.245 do Código Civil).

Referências

[1] GOMES, Orlando. Contratos, 26º Ed, Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007, p. 37